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中级职称经济法串讲考点

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发表于 2012-11-9 19:04:37 |显示全部楼层
中级职称经济法串讲考点
第一章 经济法总论
1、经济法体系(P2~3
经济法体系包括宏观调控法和市场规制法两部分
宏观调控法包括三个部门法:财税调控法、金融调控法和计划调控法;(财金计划调控法)
市场规制法包括三个部门法:反垄断法、反不正当竞争法和消费者保护法。(两反一保规制法)
银行、证券、保险、能源等领域的监管法律规范,也都属于市场规制法。
2、经济法的主要渊源(P4~5
(一)宪法——最重要渊源
(二)法律
(三)行政法规
我国最高行政机关国务院根据宪法和法律,或者根据国家立法机关的授权决定,依法制定的规范性文件。
(四)部门规章
国务院所属的各部、委、行、署以及具有行政管理职能的直属机构,是部门规章的制定主体。
(五)地方性法规
省、自治区、直辖市以及较大的市的人大及其常务委员会依据本地具体情况,可以依法制定地方性法规。
3、政府不仅是行政法的主体,它同样可以成为民法主体、诉讼法主体等,当然,也可以宏观调控主体或市场规制主体的身份成为经济法上的主体。(P7
4、根据经济法调整领域的不同,还可以将经济法主体分为宏观调控法主体和市场规制法主体。
宏观调控法主体分为调控主体和受控主体;市场规制法主体可分为规制主体和受制主体。(P7
5、经济法主体的行为同样属于法律行为,法律行为并非都是合法行为。(P10
6、对策行为,是市场主体所从事的具有经济法意义的博弈行为,分为横向对策行为和纵向对策行为。(P12
横向对策行为,是市场主体在相互之间的市场竞争中所从事的各类行为,这些行为如果是公平竞争行为和正当竞争行为,则经济法同样予以保护;如果这些行为时破坏市场经济秩序的垄断行为和不正当竞争行为以及侵害消费者权益的行为,则在经济法上将得到否定的评价,并可能承担相应的法律责任。
纵向对策行为,是市场主体针对国家的调制行为所实施的博弈行为,既包括对国家调制行为的遵从、合作行为(如依法纳税),也包括对国家调制行为的规避、不合作行为(如逃税、避税)。前者一般会得到经济法上的肯定评价,而后者则可能会受到经济法的制裁。
7、调制行为:(P12~13
1)调制行为时国家单方的法律行为,不需要在形式上与接收调控和规制的经济法主体达成合意。
     从市场主体的角度来看,市场主体的横向对策行为发生于多个市场主体之间因而当然可以使非单方的行为;
2)调制行为往往被看做是抽象行为;而对策行为则一般属于具体行为,市场主体的对策往往是针对特定对象分散作出的;
3)调制行为也是要式行为;而市场主体的对策行为则主要关系到自身的利益,因而传统的法律往往并不作特别的形式要求,但在经济法上,则可能会涉及一些特别的形式上的要求。
8、法律评价的重心,是对行为的合法性作出判断。无论是调制行为还是对策行为,都牵涉到合法性的问题,这既涉及形式上的合法性,也涉及实质上的合法性。(P16
9、市场主体虽然享有市场对策权,但对于那些具有法律约束力、强制执行力的调制行为,则应当接受,而不能从事违法的博弈活动。(P22
10、经济法主体的权利义务具有“不对等性”。(P23
11、经济法责任的独立性与特殊性(P26~27
(一)经济法责任的独立性
经济法主体的法律责任并不是民事责任、行政责任和刑事责任的简单相加,而是有其独立性。
(二)经济法责任的特殊性
1、责任承担上的双重性:具体承担的法律责任,可能由“本法责任”和“他法责任”构成。
2、责任承担上的非单一性
3、经济法责任的经济性
12、经济法责任的具体类型
1)按承责主体的不同:调控和规制主体的责任已经接受调控和规制的主体的责任
2)追究责任的目的:赔偿性责任和惩罚性责任
3)责任的性质:经济性责任和非经济性责任
13、经济法主体可能承担的赔偿性责任,主要有两类:一类是国家赔偿、一类是超额赔偿。国家赔偿的主体是国家,超额赔偿的主体是市场主体。
14、经济法上的惩罚性责任,不仅体现为罚款,还体现为信用减等、资格减免等惩罚性措施。
第二章 公司法律制度
1、分公司的地位问题:分公司没有独立的公司名称、章程,没有独立的财产,不具有法人资格,但可领取营业执照,进行经营活动,其民事责任由总公司承担。(P33、单选)
2、公司法人财产权:(P35、简或综)
1)公司向其他企业投资或者为他人提供担保,按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会决议,公司章程对投资或担保的总额及单项投资或担保的数额由限额规定的,不得超过规定的限额。
2公司为公司股东或实际控制人提供担保的,必须经股东会或股东大会决议,接受担保的股东或受实际控制人支配的股东,不得参加上述规定事项的表决,该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
3)公司可以向其他企业投资,但除法律另有规定外,不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。
3、公司的法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或经理担任。
4、股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的,其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。
   股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特性经营权或设定担保的财产等作价出资。
5、变更登记的要求(P39
1)名称、法定代表人、经营范围变更登记,公司应当自变更决议或决定作出之日起30日内申请变更登记;
2)减少注册资本的,自公告之日起45日后申请变更登记;
变更实收资本的,自足额缴纳出资或股款之日起30日内申请变更登记;
3)股东转让股权,自转让股权之日起30日内申请变更登记;
     股东或发起人改变姓名或名称的,自改变姓名或名称之日起30日内申请变更登记;
4)涉及分公司登记事项变更的,自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记;
5)合并、分立的,应当自公告之日起45后申请登记。
6、公司解散有两种情况,一是不需要清算的,如因合并、分立而解散的公司,因其债权债务由合并、分立后继续存续的公司承继;二是应当清算的,即公司债权债务无人承继的。(P40
7、有限责任公司股东出资
1)方式:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币股价并可以依法转让的非货币性财产作价出资,但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外;
2)全体股东的货币出资额不得低于有限责任公司注册资本的30%
3)分期出资:全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20%,也不得低于法定的注册资本最低限额—3万元,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在5年内缴足;
4)股东不按照规定缴纳出资的,除应当向公司足额缴纳外,还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任;
5)公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币性财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补足其差额,公司设立时的其他股东承担连带责任;(与后来的股东没有关系)
6公司设立之前,可以依法抽回出资。
8、股东会、董事会、监事会职权(P45~48必须掌握
   股东会的职权:
(1) 决定公司的经营方针和投资计划
(2) 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事,决定有关董事、监事的报酬事项
(3) 审议批准董事会的报告
(4) 审议批准监事会或监事的报告
(5) 审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案
(6) 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案
(7) 对公司增加或减少注册资本作出决议
(8) 对发行公司债券作出决议
(9) 对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议
(10)            修改公司章程
(11)            其他
董事会的职权:
(1) 召集股东会会议,并向股东会报告工作
(2) 执行股东会的决议
(3) 决定公司的经营计划和投资方案
(4) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案
(5) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案
(6) 制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案
(7) 制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案
(8) 决定公司内部管理机构的设置
(9) 决定聘任或解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项
(10)            制订公司的基本管理制度
(11)            其他
   监事会的职权:
(1) 检查公司财务
(2) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议
(3) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正
(4) 提议召开临时股东会会议,在董事会不履行规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议
(5) 向股东会会议提出提案
(6) 依照《公司法》的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼
(7) 其他
9、股东会(P45
第一层次,法定的:
1)首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依法行使职权;
       2)以后的股东会议:
           A、设立董事会的,董事会召集,董事长主持~~~~副董事长主持~~~~半数以上董事共同推举一名董事主持;
           B、不设董事会的,执行董事召集和主持~~~~监事会或不设监事会的公司的监事召集和主持~~~~代表1/10以上表决权的股东自行召集和主持。
        3)临时股东会:代表1/10以上表决权的股东,1/3以上的董事,监事会或不设监事会的公司的监事提议,应该召开临时会议。
        4)特别决议:股东会会议作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议,必须经代表2/3以上表决权的股东通过。(是全部表决权2/3,而不是出席的表决权的2/3
第二层次,先看约定,没有约定的才看法定:
        1)会议通知的时间问题:约定18天,没有约定法定15
        2)召开股东会时的表决权:分红权、表决权有约定按约定,没有约定才按照出资比例。
10、董事会(P46
1)成员为3~13
2)两个以上的国有企业或其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司、国有独资公司,只有这两类公司董事会成员中必须有职工代表,没有人数限制,其他公司的董事会可以不包括职工代表。
    监事会应当包括职工代表,比例不得低于1/3
3)设董事长1人,可以设副董事长,也可以不设
4)董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定
5)董事任期由公司章程规定,但每届任期不得超过3年。≤3年。
     监事的任期每届为3年。
11、董事、高级管理人员不得兼任监事
    高级管理人员:
非上市公司:经理、副经理、财务负责人
上市公司:经理、副经理、财务负责人、董事会秘书
12、一人有限责任公司的特别规定
1)注册资本最低限额为10万元,不允许分期缴付出资
2)一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司,该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。(仅个人受限制,法人不受限制)
3)不设股东会,决定采用书面形式
4)董事会可以设,也可以不设。不设董事会的话可以设一名执行董事,可以兼任经理或法定代表人
5)监事会可以设,也可以不设。设监事会就必须包括职工代表,不得少于1/3;不设监事会的可以设1~2名监事
6)一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的,应当对公司债务承担连带责任。
13、国有独资公司的特别规定
1)只有一个股东,不设股东会
2)设董事会,必须包括职工代表,其他的董事由国资委委派
董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指出
3)设监事会,人数不得少于5人。一般的公司不少于3人。监事会主席国资委指定。
14、有限责任公司股东转让股权
  一、股东之间转让股权
      有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。
二、股东向股东以外的人转让股权
    先看有无章程约定
    法定:(1)股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。(人数)
股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的,视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让
         2)经股东同意转让的股权,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张优先购买权的,按章程规定~~~~协商确定各自的购买比例~~~~按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。
注意:(1)转让股权不需要通过股东会
     2)成功转让后,首先要注销原股东的出资证明书,向新股东签发新的出资证明书;其次修改公司章程—股东变更,但对公司章程的本次修改不需要经过股东会。
15、人民法院强制转让股东股权
其他股东在同等条件下有优先购买权,其他股东在人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的,视为放弃优先购买权。
16、有限责任公司股东退出公司(P52~53
首先召开股东会,第二,表决的时候表明疑义
有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权,退出公司:
(1)       公司连续5年不向股东分配利润,而公司该5年连续盈利,并且符合公司法定的分配利润条件的
(2)       公司合并、分立、转让主要财产的 股份公司仅限于合并、分立投反对票
(3)       公司章程规定的营业期限届满或章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。
股东请求公司收购去股权,应当尽量通过协商的方式解决。但如果协商不成,根据《公司法》规定,自股东会会议决议通过之日起60日内,股东与公司不能达成股权收购协议的,股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。
17、股份有限公司,发生三种情况,认股人可以要求发起人返还股款:(P56
1)发行的股份超过照顾说明书规定的截止期限尚未募足;
或(2)发行股份的股款缴足后,发起人在30日内未召开创立大会的
或(3)创立大会作出不设立公司决议的
  认股人可以按照所缴股款并加上银行同期存款利息,要求发起人返还。
18、股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司,供股东查阅。(P56、多选)
19、有下列情形之一的,应当在2个月内召开临时股东大会:(P57
1)董事人数不足《公司法》规定人数或公司章程所定人数的2/3
2)公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3
3)单独或合计持有公司10%以上股份的股东请求时
4)董事会认为必要时
5)监事会提议召开时
6)其他
20、临时提案权(P58
单独或合计持有公司3%以上股份的股东,可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东,并将该临时提案提交股东大会审议。
21、股东大会的决议
一般决议:必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过
特别决议(4+1):必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过
4”:修改公司章程、增加或减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或变更公司形式的决议;
1”:上市公司在一年内购买、出售重大资产或担保金额超过公司资产总额30%的,应当由股东大会作出决议,并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。(P62
e.g:上市公司配股或者增发,引起的是注册资本的变化,属于特别决议。
22、董事会的内容(P59
1)成员519人。可以有职工代表
2)董事会每年度至少召开2次会议,10日前通知全体董事和监事
3)代表1/10以上表决权的股东、1/3以上董事或监事会,可以提议召开董事会临时会议
4)董事长召集和主持董事会会议~~~~副董事长~~~~半数以上董事共同推举1名董事履行职责
5)董事会的决议
    董事会会议应有过半数的董事出席方可举行
    董事会作出决议,必须经全体董事的过半数通过
    特殊情况:上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的,不得对该项决议行使表决权,也不得代理其他董事行使表决权。该董事会议由过半数的无关联关系董事出席方可举行,董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。
6)董事会的决议违反法律、行政法规或公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
23、下列人员不得担任独立董事(P62);
1)在上市公司或者其附属企业任职的人员或其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等;主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)
2)直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属
3)在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属
4)最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员
5)为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员
6)公司章程规定的其他人员
7)中国证监会认定的其他人员。
24、股份有限公司的股份发行
1)公司向发起人、法人发行的股票,应当为记名股票,并应当记载该发起人、法人的名称或姓名,不得另立户名或以代表人姓名记名
2)同次发行的同种类股票,每股的发行条件和价格应该相同;任何单位或个人所认购的股份,每股应当支付相同价额。(同股同权,同股同利)
3)股票发行价格可以按票面金额,也可以超过票面金额,但不得低于票面金额。
25、股份转让的限制
1)对发起人转让股份的限制:发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易税上市交易之日起1年内不得转让。
2)对公司董事、监事、高级管理人员转让股份的限制:公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。
3)公司不得收购本公司股份。有下列情形之一的除外:
A、减少公司注册资本;10日内注销;股东大会决议
B、与持有本公司股份的其他公司合并;6个月内转让或注销;股东大会决议
C、将股份奖励给本公司职工;股东大会决议
   不得超过本公司已发行股份总额的5%;用于收购的资金应当从公司的税后利润中支出;所收购的股份应当在1年内转让给职工
D、股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议,要求公司收购其股份;6个月内转让或注销
26公司董事、监事、高级管理人员的资格
有下列情形之一的,不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:
(1) 无民事行为能力或限制民事行为能力
(2) 因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5
(3) 担任破产清算的公司、企业的董事或厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3
(4) 担任因违反被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法人代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3
(5) 个人所负数额较大的债务到期未清偿
公司董事、监事、高级管理人员的义务
公司董事、高级管理人员不得有下列行为:
(1) 挪用公司资金
(2) 将公司资金以其个人名义或其他个人名义开立账户存储
(3) 违反公司章程的规定,未经股东会、股东大会或董事会同意,将公司资金借贷给他人或以公司财产为他人提供担保
(4) 违反公司章程的规定或未经股东会、股东大会同意,与本公司订立合同或进行交易
(5) 未经股东会或股东大会同意,利用职务便利为自己或他人谋取属于公司的商业机会,自营或为他人经营与所任职公司同类的业务
(6) 接受他人与公司交易的佣金归为己有
(7) 擅自披露公司秘密
(8) 违反对公司忠诚义务的其他行为。
27、股东诉讼(P69,综、简)
1)间接诉讼:有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东,可以书面请求监事会或不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。
对于诉讼人的资格问题,有限责任公司没有要求,股份有限公司≥1%、并且连续180
2)以股东个人名义提起诉讼
3)监事会、不设监事会的有限责任公司的监事或董事会、执行董事,收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东的书面请求后,拒绝提起诉讼,或自收到请求之日起30日内未提起诉讼,或情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的,有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或合计持有公司1%以上股份的股东,有权为了公司的利益,以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。
间接的含义是如果情况紧急,可以直接诉讼;如果不是紧急情况,可以先找董事会或监事会。董事捣乱找监事会,监事捣乱找董事会,他人捣乱找董事会或监事会。
28、利润分配(P75
1)公司弥补亏损和提取公积金或所余税后利润,有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配,但全天股东约定不按照出资比例分配的除外
     股份有限公司按照股东持有的股份分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。
2)公司持有的本公司股份不得分配利润
3)公积金:盈余公积金、资本公积金
     资本公积金不能用于弥补亏损
     盈余公积金:
A、法定公积金
法定公积金按照公司税后利润的10%提取,当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时可以不再提取。法定公积金转增资本的,留下的部分不能少于转增之前的注册资本的25%
B、任意公积金        
没有比例限制
29、合并   股东大会的特别决议
1)作出合并决议
有限责任公司的股东会在公司合并作出决议时,必须经代表2/3以上表决权的股东通过
     股份有限公司的股东大会在公司合并作出决议时,必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过
2)投反对票的小股东都可以请求公司回购其股权
3)通知债权人
     公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人,并于30日内在报纸上公告。
     债权人自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,可以要求公司清偿债务或提供相应的担保
4)被合并方解散,债券债务由合并方承继,不需要清算
30、解散诉讼(P79、多选)
单独或合计吃用公司全部股东表决权10%以上的股东,以下列事由之一提起解散公司诉讼,并符合《公司法》有关规定的,人民法院应予受理;
(1) 公司持续两年以上无法召开股东会或股东大会,公司经营管理发生严重困难的
(2) 股东表决时无法达到法定或公司章程规定的比例,持续两年以上不能做出有效的股东会或股东大会决议,公司经营管理发生严重困难的
(3) 公司董事长期冲突,且无法通过股东会或股东大会解决,公司经营管理发生严重困难的
(4) 经营管理发生其他严重困难,公司继续存续会使股东利益收到重大损失的情形
    股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害,或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务,以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由,提起解散公司诉讼的,人民法院不予受理。
股东提起解散诉讼应当以公司为被告。经人民法院调解公司收购原告股份的,公司应当自调解书生效之日起6个月内将股份转让或注销。股份转让或注销之前,原告不得以公司收购其股份为由对抗公司债权人。
31、公司解散时的清算
1)公司应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组。由下列情形之一,债权人申请人民法院指定清算组进行清算的,人民法院应予受理:
A、公司解散逾期不成立清算组进行清算的
B、虽然成立清算组但故意拖延清算的
C、违反清算可能严重损害债权人或股东利益的
2)人民法院受理公司清算案件,应当及时指定有关人员组成清算组。清算组成员可以从下列人员或机构中产生
A、公司股东、董事、监事、高级管理人员
B、依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构
C、依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员
3)登记债权
清算组应当自成立之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。
4)清理公司财产,制定清算方案
清算组应当对公司财产进行清理,编制资产负债表和财产清单,制定清算方案。清算方案应当报股东会、股东大会或人民法院确认
公司解散时,股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。
第三章  其他主体法律制度
1、个人独资企业
  1)个人独资企业虽不具有法人资格,但却是独立的民事主体,可以以自己的名义从事民事活动。投资人对企业的债务承担无限责任。
2)设立条件
A、投资人为一个自然人,且只能是中国公民。
   国家公务员、党政机关领导干部、警官、法官、检察官、商业银行工作人员等,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
B、有合法的企业名称
C、有投资人申报的出资。(没有注册资本的最低要求、也没有企业章程的要求)
   如果在工商登记时,明确以个人财产出资,就以个人财产对企业债务承担无限责任,和家庭共有财产没有关系;如果在工商登记时,明确以家庭共有财产出资,就必须以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。以家庭共有财产出资在登记时必须注明,未注明的,视为以个人财产出资。
2、个人独资企业的事务管理
  1)投资人对受托人或聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人
  2)投资人委托或聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:
① 利用职务上的便利,索取或收受贿赂
② 利用职务或工作上的便利侵占企业财产
③ 挪用企业的资金归个人使用或借贷给他人
④ 擅自将企业资金以个人名义或他人名义开立账户储存
⑤ 擅自以企业财产提供担保
⑥ 未经投资人同意,从事于本企业相竞争的业务
⑦ 未经投资人同意,同本企业订立合同或进行交易
⑧ 未经投资人同意,擅自将企业商标或其他知识产权转让给他人
⑨ 泄露本企业的商业秘密
⑩ 其他
3、个人独资企业的解散
  1)个人独资企业解散,由投资人自行清算或由债权人申请人民法院指定清算人进行清算。
  2)投资人自行清算的,应当在清算前15日内书面通知债权人,无法通知的,应当予以公告。
       债权人应当在接到通知之日起30日内,未接到通知的应当在公告之日起60日内,向投资人申报债权。(公司清算是30日、45日)
  3)个人独资企业解散后,原投资人对个人独资企业存续期间的债务仍承担偿还责任,但债权人在5年内未向债务人提出偿债请求的,该责任消灭。
4、合伙企业
(注意简答题:e.g有限合伙企业有限合伙人和普通合伙人的区别)
1)合伙人在合伙企业清算前私自转移或处分合伙企业财产的,合伙企业不得以此对抗善意第三人。(判断、P97
  2)普通合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,须经其他合伙人一致同意;未经其他合伙人一致同意,其行为无效,由此给善意第三人造成损失的,由行为人依法承担赔偿责任。
  3)合伙事务执行
大多数事项,合伙协议有约定先看约定。例如,普通合伙人对外转让财产份额,全体合伙人一致同意。
但是合伙协议的约定不能与法律相矛盾,法定的包括但不限于的两条:一是普通合伙人绝对不能从事与合伙企业相竞争的业务;二是普通合伙人以财产份额出质的,必须经过其他合伙人一致同意。
其他方面可以在合伙协议中自由约定,没有约定的再看法定。法定的又包括两个层次:
有些事项法律规定必须经过全体合伙人一致同意:(6+N条)
6”:① 改变合伙企业的名称
改变合伙企业的经营范围,主要经营场所的地点
处分合伙企业的不动产
转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利
以合伙企业名义为他人提供担保
聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员
N”:① 普通合伙人对外转让财产份额
      ② 修改合伙协议
③ 普通合伙人新入伙
④ 普通合伙人转为有限合伙人或有限合伙人转为普通合伙人,身份的转变
除此之外的事项,例如对某一合伙人撤销其执行合伙企业事务的权利,如果合伙企业没有约定,法律也没有特别规定的情况下,全体合伙人一人一票,全体过半数通过的方式。
在什么情况下只需要通知,不需要通过:
①   普通合伙人对内,即相互之间转让财产份额,只需要通知其他合伙人
②   有限合伙人对外转让财产份额,可以按照协议的规定对外转让,只需要提前30日通知其他合伙人。
  (4)合伙损益分配原则
       ① 合伙企业的利润分配、亏损分担,按照合伙协议的约定办理;合伙协议未约定或约定不明确的,由合伙人协商决定;协商不成的,由合伙人按照实缴出资比例分配、分担;无法确定出资比例的,由合伙人平均分配、分担。(可以分期缴纳出资)
       ② 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或由部分合伙人承担全部亏损。
(有限合伙企业可以这样约定)
  (5)合伙企业的债务清偿与合伙人的关系(P104)
原则:先企业后个人;个人对外承担无限责任、对内承担按份责任;如果某一个人对外承担的责任超过对内承担的按份责任,有权对超过部分在企业内部进行追偿。
①   合伙企业财产优先清偿
②   合伙人的无限连带责任
③   合伙人之间的债务分担和追偿
合伙人之间的分担比例对债权人没有约束力
  (6)合伙人的债务清偿与合伙企业的关系
     先拿合伙人的自由财产清偿,对于个人财产不足部分
①   相关债权人不得以其债权抵消其对合伙企业的债务
②   相关债权人不得代位行使该合伙人在合伙企业中的权利
③   该合伙人可以其从合伙企业中分取的收益用于清偿
④   债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。(不能自行接管,也不能直接变卖该合伙人的财产份额)
  (7)新入伙
① 《合伙企业法》规定,新合伙人入伙,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意,并依法订立书面入伙协议。
② 一般来讲,入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利,承担同等责任。但是,如果原合伙人原因以更优越的条件吸引新合伙人入伙,或新合伙人原因以较为不利的条件入伙,也可以在入伙协议中另行规定。
③   新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。
  8)通知退伙的条件(P106
合伙协议未约定合伙期限的,合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下,可以退伙,但应当提前30日通知其他合伙人:
①  必须是合伙协议未约定合伙企业的经营期限
②  必须是合伙人的退伙不给合伙企业事务执行造成不利影响
③  必须提前30日通知其他合伙人
这三项条件必须同时具备,缺一不可。合伙人违反上述规定退伙的,应当赔偿由此给合伙企业造成的损失。
9)关于当然退伙和除名
  一般情况,如果考单选题和多选题,考的是当然退伙,首先注意和除名的区别;当然退伙普通合伙人和有限合伙人,规定是不一样的。
  合伙人有下列情形之一的,当然退伙
①   作为合伙人的自然人死亡或被依法宣告死亡
②  个人丧失偿债能力 (普通合伙人当然退伙,有限合伙人谈不上当然退伙
③  作为合伙人的法人或其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销,或被宣告破产
④  法律规定或合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格
⑤  合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行
此外,合伙人被依法认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的,经其他合伙人一致同意,可以依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的,该无民事行为能力或限制民事行为能力的合伙人退伙。(有限合伙人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人,不退伙)当然退伙自退伙事由实际发生之日为退伙生效日。
合伙人有下列情形之一的,经其他合伙人一致同意,可以决议将其除名
①   未履行出资义务
②  因故意或重大过失给合伙企业造成损失
③  执行合伙事务时有不正当行为
④  发生合伙协议约定的事由
对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日,除名生效,合伙人退伙。被除名人对除名决议有异议的,可以自接到除名通知之日起30日内,向人人民法院起诉。
10)关于财产继承 (非常重要)
对于继承人,两个选择:
一是不愿意成为合伙人,直接退钱;
二是想成为合伙人:如果被继承人是有限合伙人,继承人不管是有行为能力人、或是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人,都能够成为有限合伙人。如果被继承人是普通合伙人,继承人具备完全民事行为能力,就有可能成为普通合伙人,而不是当人。先看合伙协议,有约定按约定,没有约定需要通过其他合伙人的一致同意,经过一致同意成为普通合伙人,未经过一致同意,退钱。如果继承人是无民事行为能力或限制民事行为能力,不可能成为普通合伙人,但是可能成为限制合伙人,要看是否经过其他合伙人的一致同意。
有下列情形之一的,合伙企业应当向继承人退还财产份额;
①  继承人不愿意成为合伙人
②  法律规定或合伙协议约定合伙人必须具备相关资格,而该继承人未取得该资格
③  合伙协议约定的其他情形。
11)特殊的普通合伙企业的责任形式
① 有限责任与无限连带责任相结合
   一个合伙人或数个合伙人在执行活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的,应当承担无限责任或无限连带责任,其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。
② 无限连带责任
       对合伙人在执业活动中非因故意或重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务,全体合伙人承担无限连带责任。
  12)有限合伙企业设立
    ① 国有独资企业、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为有限合伙企业的普通合伙人。(可以成为有限合伙人)
    ② 有限合伙企业仅剩有限合伙人的,应当解散;有限合伙企业仅剩普通合伙人的,应当转为普通合伙企业。
    ③ 有限合伙人不得以劳务出资。普通合伙人可以以劳务出资。
  13)禁止有限合伙人执行合伙事务
       有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企业。有限合伙人的下列行为,不视为执行合伙事务:
①   参与决定普通合伙人入伙、退伙
②  对企业的经营管理提出意见
③  参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所
④  获取经审计的有限合伙企业财务会计报告
⑤  对涉及自身利益的情况,查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料
⑥  在有限合伙企业中的利益受到侵害时,向有责任的合伙人主张权利或提起诉讼
⑦  执行事务合伙人怠于行使权利时,督促其行使权利或为了本企业的利益以自己的名气提起诉讼
⑧  依法为本企业提供担保
  (14)有限合伙人权利
       ① 有限合伙人可以同本有限合伙企业进行交易,但是,合伙企业另行约定的除外
          (普通合伙人能否进行交易,有约定按约定,没有约定全体合伙人一致同意)
       ② 有限合伙人可以自营或同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务,但是,合伙企业另行约定的除外
           (普通合伙人法定不允许)
   ③ 有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质,但是,合伙企业另行约定的除外
       (普通合伙人法定不允许)
       ④ 有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额,但应当提前30日通知其他合伙人。
           (普通合伙人能否进行交易,有约定按约定,没有约定全体合伙人一致同意)
  (15)入伙、退伙、性质转变
       ① 新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务,以其认缴的出资额为限承担责任
       ② 有限合伙人退伙后,对基于其退伙前的原因发生的有限合伙企业债务,以其退伙时从有限合伙企业中取回的财产承担责任
       ③ 除合伙协议另有规定外,普通合伙人转变为有限合伙人,或有限合伙人转变为普通合伙人,应当经全体合伙人一致同意。有限合伙人转变为普通合伙人的,对其作为有限合伙人期间有限合伙企业的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的,对其作为普通合伙人期间合伙企业发生的债务承担无限连带责任。
  (16)合伙企业解散,应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任;经全体合伙人过半数同意,可以自合伙企业解散事由出现后15日内指定一个或数个合伙人,或委托第三人担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起15日内未确定清算人的,合伙人或其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。
5、外商投资企业
  (1)外国投资者并购境内企业的投资总额(P123、单选题)
外国投资者股权并购的,除国家另有规定外,对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限:
①   注册资本在210万美元以下的,投资总额不得超过注册资本的10/7
②   注册资本在210万美元以上至500万美元的,投资总额不得超过注册资本的2倍
③   注册资本在500万美元以上至1200万美元的,投资总额不得超过注册资本的2.5倍
④   注册资本在1200万美元以上的,投资总额不得超过注册资本的3倍
   (2)外国投资者并购境内企业设立外商投资企业,如果外国投资者出资比例低于企业注册资本25%的,投资者以现金出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内缴清;投资者以实物、工业产权等出资的,应自外商投资企业营业执照颁发之日起6个月内缴清。
外国投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例低于25%的,除法律和行政法规另有规定外,该企业不享受外商投资企业待遇,其举借外债按照境内非外商投资企业举借外债的有关规定办理。即使低于25%,该审批还是得审批.
(3)中外合资经营企业的投资总额
合营企业的注册资本和投资总额之间应当保持适当、合理的比例。
①             合营企业的投资总额在300万(含300万)美元以下的,注册资本至少应占投资总额的7/10
②             合营企业的投资总额在300万美元以上至1000万(含1000万)美元的,注册资本至少应占投资总额的1/2,其中投资总额在420万美元以下的,注册资本不得低于210万美元
③             合营企业的投资总额在1000万美元以上至3000万(含3000万)美元的,注册资本至少应占投资总额的2/5,其中投资总额在1250万美元以下的,注册资本不得低于500万美元
④             合营企业的投资总额在3000万美元以上的,注册资本至少应占投资总额的1/3,其中投资总额在3600万美元以下的,注册资本不得低于1200万美元
(4)合营企业合营各方的出资方式
① 外国合营者以货币出资时,只能以外币缴付出资,不能以人民币缴付出资。
   中方只能用人民币出资
② 合营方按照合营合同的规定向合营企业认缴的出资,必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的建筑物、厂房、机器设备或其他物料、共有产权、专有技术等。出具拥有所有权和处置权的有效证明。
③ 合营方任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备或其他财产以及合营者以外的他人财产作为自己的出资,也不得以合营企业的财产和权益或合营他方的财产和权益为其出资担保。
(P129 2个例题)
(5)合营企业合营各方的出资期限
     普通:合营合同规定一次缴清出资的,合营各方应当自营业执照签发之日起6个月内缴清;合营合同规定分期缴付出资的,合营各方第一次出资,不得低于各自认缴出资额的15%,并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。总期限书上没讲,不能超过2年。
     收购:应自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金。对特殊情况需要延长支付者,经审批机关批准后,应自营业执照颁发之日起6个月内支付购买金额的60%以上,在1年内付清全部购买金,并按实际缴付的出资额比例分配收益。
    合营各方未能在规定的期限内缴付出资的,视同合营企业自动解散,合营企业批准证书自动失效。
一方守约、一方违约的:守约方应当催告违约方在1个月内缴付或缴清出资,逾期仍未缴付或缴清的,视同违约方放弃自合同中的一切权利,自动退出合营企业。守约方应当在逾期1个月内,向原审批机关申请批准解散或申请批准另找合营者承担违约方在合同中的权利和义务。守约方可以依法要求违约方赔偿因未缴付或缴清出资造成的经济损失。
对合营企业中控股的投资者,在其实际缴付的投资额未达到其认缴的全部出资额之前,不能取得企业决策权,不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。(P130~131、例24~26)
(6)合营企业出资额的转让条件
    ① 合营企业出资额的转让须经合营各方同意
    ② 合营企业出资额的转让须经董事会会议通过后,报原审批机关批准
    ③ 合营企业一方转让其全部或部分出资额时,合营他方有优先购买权。
(7)中外合资经营企业的董事会(重点关注,与前面股份有限公司的区别)(P133、例29)
① 必须设董事长、副董事长。由合营各方协商确定或由董事会选举产生。中外合营者的一方担任董事长的,由他方担任副董事长。
(股份公司可以不设副董事长)
② 董事长是法定代表人。
(股份公司是三选一:董事长、执行董事、总经理)
③ 董事任期4年,可以连任
(股份公司是≤3年)
④ 董事会会议每年至少召开1次
(股份公司是2次)
⑤ 董事会会议应有2/3以上董事出席方能举行
(股份公司是全体的过半数)
⑥ 特别决议,必须经出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议:合营企业章程的修改;合营企业的中止、解散;合营企业注册资本的增加、减少;合营企业的合并、分立。
(8)(P135、例30)合营企业与有限责任公司的区别
例如:分红权,一般的公司先看公司章程或全体股东约定,有约定按约定,没约定按照出资比例;合营企业是股权制企业,必须按照出资比例来分红。
      修改公司章程,董事会的特别决议,出席会议的董事一致通过;但是对于有限责任公司,是股东会的特别决议。
有限责任公司
合营企业
注册资本
注册资本的概念
全体股东“认缴”的出资额之和
合营各方“认缴”的出资额之和
注册资本的最低限额
3万元
3万元
取得营业执照当天实收资本能否为0
20%/3万元
可以为0
分期出资的总期限
2年
2年
组织机构
股东会
×
董事会
性质
股东会的执行机构
最高权力机构
人数
3~13人
3人以上
董事长的产生方式
由公司章程规定
协商或选举
是否设副董事长
可以不设
一方担任董事长的,由他方担任副董事长
董事任期
不超过3年
4年
法定代表人
依照公司章程的规定,由“董事长、执行董事或经理”担任
只能是董事长
出资额的转让
条件
其他股东过半数同意
合营各方同意
是否需要审批
×
是否经股东会/董事会决议通过
不需股东会决议
应经董事会通过
利润分配
一般情况下,股东按照“实缴”(而非认缴)的出资比例分取红利;但是,全体股东可以事先约定不按照出资比例分取红利
股权式企业,只能按照出资比例分配利润(同步出资时按照“认缴的出资比例”分配损益;不能同步缴付出资的,应按“实际缴付的出资比例”分配收益)
特别决议事项
增减注册资本
修改章程
合并、分立、解散
变更公司形式
特别决议的通过方式
代表2/3以上表决权的股东通过
出席董事会会议的董事一致通过
经营期限
法律没有限制
有的行业必须约定合营期限
清算组
由股东组成
清算委员会的成员应当在合营企业的董事中选任。董事不能担任时,合营企业可以聘请中国的注册会计师、律师担任。
    (9)中外合作经营企业董事会的特别决议(P138)
        下列事项由出席董事会会议或联合管理委员会会议的董事或委员一致通过,方可作出决议:
①   合作企业章程的修改
②   合作企业注册资本的增加或减少
③   合作企业的解散
④   合作企业的资产抵押
⑤   合作企业合并、分立和变更组织形式
⑥   合作各方约定的其他事项
(10)(P141、例33)外商投资企业应当审批的事项
合营企业
合作企业
外资企业
设立
注册资本的增减
出资的转让
延长期限
委托第三人经营管理
以人民币利润出资
资产抵押
第四章 证券法律制度
经常与其他章结合出主观题
1、证券公司的经营权限(P155)
证券公司依法享有自主经营的权利,其合法经营不受干涉。
(1) 证券公司不得为其股东或股东的关联人提供融资或担保
(2) 证券公司应当建立健全的内部控制制度,采取有效隔离措施,防范公司于客户之间、不同客户之间的利益冲突。证券公司必须将其证券经济业务、证券承销业务、证券自营业务和证券资产管理业务分开办理,不得混合操作
(3) 证券公司的自营业务必须以自己的名义进行,不得假借他人名义或以个人名义进行。证券公司不得将其自营账户借给他人使用
(4) 证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行,以每个客户的名义单独立户管理。证券公司不得将客户的交易结算资金和证券归入其自由财产。禁止任何单位或个人一任何形式挪用客户的交易结算资金和证券
(5) 证券公司办理经纪业务,不得接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或买卖价格
(6) 证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或赔偿证券买卖的损失作出承诺
(7) 证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托证券买卖
(8) 证券公司应当妥善保存客户开户资料、委托记录、交易记录和与内部管理、业务经营有关的各项资料,任何人不得隐匿、伪造、篡改或毁损。上述资料的保存期限不得少于20年
(9) 证券公司应当按照规定向国务院证券监督管理机构报送业务、财务等经营管理信息和资料。报送或提供的信息、资料,必须真实、准确、完整。
2、上市公司公开发行新股的其他法定条件(P164~165)
公开发行证券的条件:
(1) 上市公司的组织机构健全、运行良好
(2) 上市公司的盈利能力具有可持续性
(3) 上市公司的财务状况良好
(4) 上市公司最近36个月内财务会计文件无虚假记载,且不存在重大违法行为
(5) 上市公司募集资金的数额和适用应当符合该办法的规定
(6) 上市公司存在规定的不得公开发行证券的情形之一的,不得公开发行证券
向原股东配售股份(配股),除符合上述公开发行证券的条件外,还有下列条件:
(1) 拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%
(2) 控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量
(3) 采用证券法规定的代销方式发行
控股股东不履行认配股份的承诺,或代销期限届满,原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的,发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。
向不特定对象公开募集股份(增发),除符合上述公开发行证券的条件外,还有下列条件:
(1) 最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%
(2) 除金融类企业外,最近一期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形
(3) 发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前1个交易日的均价。
3、上市公司非公开发行股票
  (1)发行对象不超过10名
  (2)发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的90%
  (3)本次发行的股份自发行结束之日起,12个月内不得转让;控股股东、实际控制人及其控制的企业认购的股份,36个月内不得转让。
  (4)上市公司存在以下情形之一的,不得非公开发行股票
      ① 本次发行申请文件由虚假记载、误导性陈述或重大遗漏
      ② 上市公司的权益被控股股东或实际控制人严重损害且尚未消除
      ③ 上市公司及其附属公司违规对外提供担保且尚未解除
      ④ 现任董事、高级管理人员最近36个人内收到过中国证监会的行政处罚,或最近12个月内收到过证券交易所公开谴责
      ⑤ 上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪正被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规正被中国证监会立案调查
      ⑥ 最近1年及1期财务报表被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告。保留意见、否定意见或无法表示已经所涉及事项的重大影响已经消除或本次发行涉及重大重组的除外
      ⑦ 严重损害投资者合法权益和社会公众利益的其他情形
4、公开发行公司债券的条件
  (1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元,有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元
  (2)累计债券余额不超过公司净资产的40%(P167、例4)
  (3)最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息
  (4)筹集的资金投向符合国家产业政策
  (5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平
  (6)国务院规定的其他条件
不得用于弥补亏损和非生产性支出。
5、证券发行的承销
  (1)向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的,应当由承销团承销
  (2)证券的代销、包销期限最长不得超过90日
  (3)股票发行采用代销方式,代销期限届满,向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量70%的,为发行失败。
6、首次公开发行股票数量在4亿股以上的,发行人及其主承销商可以在发行方案中采用超额配售选择权。(P172)
7、股份有限公司申请股票上市的条件:
  (1)股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行
  (2)公司股本总额不少于人民币3000万元
  (3)公开发行的股份达到公司股份总数的25%以上;公司股本总额超过人民币4亿元的,公开发行股份的比例未10%以上
  (4)公司最近3年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载
   上市公司有下列情形之一的,由证券交易税决定暂停股票上市交易:
(1) 公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件
(2) 公司不按照规定公开其财务状况,或对财务会计报告作虚假记载,可能误导投资者
(3) 公司有重大违法行为
(4) 公司最近3年连续亏损
(5) 证券交易所上市规则规定的其他情形
上市公司有下列情形之一的,由证券交易税决定终止其股票上市交易:
(1) 公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件
(2) 公司不按照规定公开其财务状况,或对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正
(3) 公司最近3年连续亏损,在其后1个年度内未能恢复盈利
(4) 公司解散或被宣告破产
(5) 证券交易所上市规则规定的其他情形。
    可以与上市公司收购相结合,如果收购人收购了92%的股份,导致上市公司的股票不具备上市条件,证券交易所对其进行终止上市。
8、封闭式基金上市交易,应符合下列条件:
  (1)基金的募集符合证券投资基金法的规定
       基金募集期限届满,封闭式基金募集的基金份额总额达到核准规模的80%以上
  (2)基金合同期限为5年以上
  (3)基金募集金额不低于2亿元人民币
  (4)基金份额持有人不少于1000人
  (5)基金份额上市交易规则规定的其他条件
  开放式基金在销售机构的营业常说销售及赎回,不上市交易。
9、公司债券上市交易后,公司有下列情形之一的,由证券交易所决定暂停其公司债券上市交易:
  (1)公司有重大违法行为
  (2)公司情况发生重大变化不符合债券上市条件(净资产3000万、6000万)
  (3)公司债券所募集资金不按照核准的用途使用
  (4)未按照公司债务募集办法履行义务
  (5)公司最近两年连续亏损
10、上市公司定期报告
  (1)上市公司和公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度的上半年结束之日起2个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送中期报告
  (2)应当在每一会计年度结束之日起4个月内,报送年度报告
  (3)上市公司应当在会计年度前3个月、9个月结束后的1个月内编制季度报告。(编制第一季度和第三季度报告)
  (4)第一季度报告的披露时间不得早于上一年度报告
11、上市公司临时报告
重大事件,向国务院证券监督管理机构和证券交易所报送临时报告,并予公告
(1) 公司的经营方针和经营范围的重大变化
(2) 公司的重大投资行为和重大的购置资产的决定
(3) 公司订立重要合同,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响
(4) 公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况
(5) 公司发生重大亏损或重大损失
(6) 公司生产经营的外部条件发生的重大变化
(7) 公司的董事、1/3以上监事或经理发生变动
(8) 持有公司5%以上股份的股东或实际控制人,其持有股份或控制公司的情况发生较大变化
(9) 公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定
(10)                                                             涉及公司的重大诉讼,股东大会、董事会决议被依法撤销或宣告无效
(11)                                                             公司涉嫌犯罪被司法机关立案调查,公司董事、监事、高级管理人员涉嫌犯罪被司法机关采取强制措施
(12)                                                             国务院证券监督管理机构规定的其他事项。
12、上市公司董事、高级管理人员应当对公司定期报告签署书面确认意见。
    上市公司监事会应当对董事会编制的公司定期报告进行审核并提出书面审核意见。
(P183)
13、发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,由虚假记载、误导性陈述或重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;
发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;
发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。
14、限制的交易行为(P184~185)
  (1)对证券交易主体的限制
① 证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员,在任期或法定限期内,不得直接或以化名、借他人名义持有、买卖股票,也不得收受他人赠送的股票。任何人在成为上述所列人员时,其原已持有的股票,必须依法转让
② 为股票发行出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的证券服务机构和人员,在该股票承销期内和期满后6个月内,不得买卖该种股票。除上述规定外,为上市公司出具审计报告、资产评估报告或法律意见书等文件的证券服务机构和人员,自接受上市公司委托之日起至上述文件公开后5日内,不得买卖该种股票。
③ 公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况,在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司股份自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内,不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。
(2)对证券交易客体的限制
① 证券交易当事人依法买卖的证券,必须是依法发行并交付的证券
② 依法发行的股票、公司债券及其他证券,法律对其转让期限有限制性规定的,在限定的期限内不得买卖
③ 发起人持有的本公司股份,自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份,自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让
(3)对短线交易的限制
上市公司董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5%以上的股东,将其持有的该公司的股票在买入后6个月内卖出,或在卖出后6个月内又买入,由此所得收益归该公司所有,公司董事会应当收回其所得收益。但是,证券公司因报销购入售后剩余股票而持有5%以上股份的,卖出该股票不受6个月时间限制
公司董事会不按照上述规定执行的,股东有权要求董事会在30日内执行。
公司董事会未在上述期限内执行的,股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼
公司董事会不按照上述规定执行的,负有责任的董事依法承担连带责任。
15、内幕交易(P186、必须掌握)
  (1)知情人:
      ① 发行人的董事、监事、高级管理人员
      ② 持有公司5%以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员
      ③ 发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员
      ④ 由于所在公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员
      ⑤ 证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员
      ⑥ 保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员
      ⑦ 国务院证券监督管理机构规定的其他人
  (2)内幕信息;
      ① 《证券法》所列重大事件(12条)
      ② 公司分配股利或增资计划
      ③ 公司股权结构的重大变化
      ④ 公司债务担保的重大变化
      ⑤ 公司营业用主要资产的抵押、出售或报废一次超过该资产的30%
      ⑥ 公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任
      ⑦ 上市公司收购的有关方案
      ⑧ 国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息
在内幕信息公开前,不得买卖该公司的证券,或泄漏该信息,或建议他人买卖该证券。
16、有下列情形之一的,不得收购上市公司
  (1)收购人负有数额较大债务,到期未清偿,且处于持续状态
  (2)收购人最近3年有重大违法行为或涉嫌有重大违法行为
  (3)收购人最近3年有严重的证券市场失信行为
  (4)收购人为自然人的,存在《公司法》规定的不得担任公司董事、监事、高级管理人员的5种情形
  (5)法律、行政法规规定已经中国证监会认定的不得收购上市公司的其他情形
17、要约收购
  (1)收购人在依照规定报送上市公司收购报告书之日起15日后,公告其收购要约
  (2)收购要约约定的收购期限不得少于30日,并不得超过60日
  (3)在收购要约确定的承诺期限内,收购人不得撤销其收购要约
  (4)收购人需要变更收购要约的,必须事先向国务院证券监督管理机构及证券交易所提出报告,经批准后,予以公告
  (5)收购要约提出的各项收购条件,适用于被收购公司的所有股东
  (6)采取要约收购方式的,收购人在收购期限内,不得卖出被收购公司的股票,也不得采取要约规定以外的形式和超出要约的条件买入被收购公司的股票。
18、如果没有相反证据,投资者有下列情形之一的,为一致行动人:(P193、例17)
  (1)投资者之间有股权控制关系
  (2)投资者受同一主体控制
  (3)投资者的董事、监事或高级管理人员中的主要成员,同时在另一个投资者担任董事、监事或高级管理人员
  (4)投资者参股另一投资者,可以对参股公司的重大决策产生重大影响
  (5)银行以外的其他法人、其他组织和自然人为投资者取得相关股份提供融资安排
  (6)投资者之间存在合伙、合作、联营等其他经济利益关系
  (7)持有投资者30%以上股份的自然人,与投资者持有同一上市公司股份
  (8)在投资者任职的董事、监事及高级管理人员,与投资者持有同一上市公司股份
  (9)持有投资者30%以上股份的自然人和在投资者任职的董事、监事或高级管理人员,其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等亲属,与投资者持有同一上市公司股份
  (10)在上市公司任职的董事、监事、高级管理人员及其前述所属亲属同时持有本公司股份的,或与其自己或亲属直接或间接控制的企业同时持有本公司股份
  (11)上市公司董事、监事、高级管理人员和员工与其控制或委托的法人或其他组织持有本公司股份
  (12)投资者之间具有其他关联关系。
19、在上市公司收购中,收购人持有的被收购的上市公司的股票,在收购行为完成后的12个月内不得转让。(P195)
20、收购人未按照证券法规定履行上市公司收购的公告、发出收购要约、报送上市公司收购报告书等义务或擅自变更收购要约的,在改正之前,其持有或通过协议、其他安排与他人共同持有被收购公司股份超过30%的部分不得行使表决权。
第五章 合同法律制度(简答或综合
1、《合同法》对格式条款的使用限制(P211)
  (1)提供格式条款一方的义务
应当遵循公平原则去顶当事人之间的权利和义务,并有提示说明的义务,应当采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求对该条款予以说明。
(2)某些格式条款无效
① 提供格式条款的一方免除其责任,加重对方责任,排除对方主要权利的条款无效
② 格式条款具有《合同法》第五十二条规定的情形无效:一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国际、集体或第三人的利益;以合法形式掩饰非法目的;损害社会公共利益;违法法律、行政法规的强制性规定
③ 格式条款具有《合同法》第五十三条规定的情形无效:有造成对方人身伤害的免责条款;有因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款
(3)对格式条款的解释
对格式条款的理解发生争议的,应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释;格式条款和非格式条款不一致的,应当采用非格式条款。
(P211、例1)
2、要约(P213)
(1)要约生效时间
要约到达受要约人时生效。
① 采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文的,该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间;
② 未指定特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到达时间。要约只要送达到受要约人通常的地址、住所或者能够控制的地方(如信箱等)即为送达。反之,即使在要约送达受要约人之前受要约人已经知道其内容,要约也不生效。
  (2)要约的效力
要约一经生效,要约人即受到要约的约束,不得随意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。
受要约人在要约生效时即取得承诺的权利,即取得了依其承诺而成立合同的法律地位,所以受要约人可以承诺,也可以不承诺。
  (3)要约的撤回、撤销与失效
① 要约撤回是指要约在发出后、生效前,要约人使要约不发生法律效力的意思表示。
撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。
② 要约撤销是指要约人在要约生效后、受要约人承诺前,使要约丧失法律效力的意思表示。
法律规定了两种不得撤销要约的情形:
a)  要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销;
b)  受要约人有理由认为要约是不可撤销的,并已经为履行合同做了准备工作。
③ 要约失效是指要约丧失法律效力,即要约人与受要约人均不再受其约束,要约人不再承担接受承诺的义务,受要约人也不再享有通过承诺使合同得以成立的权利。
《合同法》规定了要约失效的情形:
A、                                                                               拒绝要约的通知到达要约人。
B、                                                                               要约人依法撤销要约。
C、                                                                               承诺期限届满,受要约人未作出承诺。
D、                                                                                受要约人对要约的内容作出实质性变更。
3、承诺的期限
   承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。
①          要约以信件或者电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。
②          信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算。
③          要约以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。
4、无效合同
   有下列情形之一的,合同无效:
①   一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益(损害国家利益的属于无效合同,不损害国家利益的属于可撤销合同)
②   恶意串通,损害国家、集体或第三人利益
③   以合法形式掩盖非法目的
④   损害社会公共利益
⑤   违法法律、行政法规的强制性规定
⑥   无行为能力人订立的合同
当事人超越经营范围订立合同,人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特性经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
可撤销合同
①   因重大误解订立的合同
②   
③   
④   显示公平的合同
⑤   一方以欺诈、胁迫的手段或趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同
效力待定合同
①   限制民事行为能力人订立的合同
②   行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立的合同
③   无处分权的人处分他人财产
5、可撤销合同
  (1)请求人:
       因重大误解订立的合同和因显失公平订立的合同的当事人任何一方,均有权请求变更或撤销合同;
       一方以欺诈、胁迫的手段或趁人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的合同的受害方,有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销该合同。
       当事人请求变更的,人民法院或仲裁机构不得撤销。
  (2)撤销权的实效:具有撤销权的当事人自知道或者应该知道撤销事由之日起1年内。
  (3)可撤销合同只有被撤销,就被视为无效合同,视为自合同订立之日起无效。
6、效力待定合同
       行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
       e.g:甲授权A去买设备,授权的价格不超过100万,A作为甲的代理人和乙签订了120万的买卖合同。
站在A的角度,他超越了代理权,属于无权代理
甲乙之间的合同有效或没效,处于效力待定状态
乙作为相对人,有两个权利:一是催告权,有权催告被代理人在一个月内予以追认,甲表示同意的,合同有效,甲反对的话,合同无效,如果甲未作表示,视为拒绝追认;如果乙是善意的,还有一个撤销权(甲追认前)。
7、当债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务时,应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的,优先充抵对债权人缺乏担保或担保数额最少的债务;担保数额相同的,优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的,按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的,按比例抵充。但是,债权人与债务人对清偿的债务或清偿抵充顺序有约定的除外。
8、当事人就有关合同内容约定不明确时的履行规则
合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定;仍不能确定的,适用下列规定:
① 质量要求不明确的,按照国家标准、行业标准履行;没有国家标准、行业标准的,按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
②   价款或者报酬不明确的,按照订立合同时履行地的市场价格履行;依法应当执行政府定价或者政府指导价的,按照规定履行。
③   履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的在履行义务一方所在地履行。
④   履行期限不明确的,债务人可以随时履行,债权人也可以随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间。
⑤   履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。
⑥   履行费用的负担不明确的,由履行义务一方负担。
9、涉及第三人的合同,不管是由第三人履行的合同还是向第三人履行的合同,第三人并非合同的当事人,讲到违约责任的时候都是债务人向债权人承担。(判断)
10、不安抗辩权
(1)不安抗辩权的适用
《合同法》规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:① 对方经营状况严重恶化;
② 对方有转移财产、抽逃资金,以逃避债务的情形;
③ 对方丧失商业信誉;
④ 对方有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。
先履行合同义务的当事人应当有证据表明对方不能履行合同或者有不能履行合同的可能性,行使不安抗辩权造成对方损失的,应当承担违约责任。
(2)不安抗辩权的效力
① 中止合同,即先履行合同的当事人停止履行或延期履行合同。
② 解除合同。中止履行合同后,如果对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行合同的一方可以解除合同。
11、代位权
代位权的行使需满足以下条件:
① 债务人对第三人享有合法债权,并且是非专属于债务人自身的权利,如果债务人没有对外的债权,就无所谓代位权;
② 债务人怠于行使其债权,如果债务人已经行使了权利,即使不尽如意,债权人也不能行使代位权;
③ 因债务人怠于行使权利已害及债权人的债权,即债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现;
④ 债务人的债权已到期,债务人陷于迟延履行,如果债务人的债务未到履行期或履行期间未届满的,债权人不能行使代位权。
⑤ 债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。专属于债务人自身的债权是指,基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利。
债权人行使代位权的必要费用,由债务人承担。在代位诉讼中,债权人胜诉的,诉讼费用由次债务人负担,从实现的债权中优先支付。
12、撤销权
(1)债务人放弃债权,不管是到期还是未到期,都可以撤销;放弃债权担保;恶意延长到期债权的履行期限,视为放弃,只要对债权人造成损害,都可以请求撤销。
(2)无偿转让财产
(3)以明显不合理的价格转让财产。±30%
放弃或无偿转让,不管第三方善意恶意,知不知道,都可以撤销;明显不合理的时候,如果第三方是善意的,不能撤销,如果第三方是恶意的,可以撤销。
撤销权自债权人知道或应该知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的,该撤销权消灭。
13、反担保方式可以是债务人提供的抵押或质押,也可以是其他人提供的保证、抵押或质押。
14、担保合同无效的法律责任
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》对担保合同无效的法律责任做了以下规定:
  (1)主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/2
  (2)主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的1/3;
  (3)担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后,可以向债务人追偿,或者在承担赔偿责任的范围内,要求有过错的反担保人承担赔偿责任。担保人可以根据承担赔偿责任的事实对债务人或者反担保人另行提起诉讼;
  (4)主合同解除后,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。但是,担保合同另有约定的除外;
(5)法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。
15、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》的规定,在以下两种情况下,保证合同也成立:(P232、判断)
① 第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的
② 主合同中虽然没有保证条款,但是,保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的。
16、保证方式
  (1)一般保证
先诉抗辩权:一般保证的保证人在主合同纠纷未经审批或仲裁,并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前,对债权人可以拒绝承担保证责任。
有下列情形之一的,保证人不得行使上述权利:
① 债务人住所变更,致使债权人要求其履行债务发生重大困难的,即:债务人下落不明、移居境外,且无财产可供执行;
② 人民法院受理债务人破产案件,中止执行程序的;
③ 保证人以书面形式放弃规定的权利的。
(2)连带保证
当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。
当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
17、保证责任
(1)债权让与的保证责任
在保证期间,债权人依法将主债权转让给第三人的,保证债权同时转让,保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是,保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的,保证人不再承担保证责任。
(2)债务转移的保证责任
债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的,保证人对未经其同意转让部分的债务,不再承担保证责任。但是,保证人仍应对未转让部分的债务承担保证责任。
(3)保证担保与物的担保并存的保证责任
同一债权既有保证又有物的担保的,属于共同担保。根据《物权法》的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保,债务人不履行到期债务可发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。
(4)债务合同变更的保证责任
债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动,未经保证人同意的,如果减轻债务人的债务的,保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的,保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容,但并未实际履行的,保证人仍应当承担保证责任。
18、保证人对债务人的注册资金提供保证的,债务人的实际投资与注册资金不符,或者抽逃转移注册资金的,保证人在注册资金不足或者抽逃转移注册资金的范围内承担连带保证责任。(P234、判断)
19、保证期间
保证人与债权人在签订保证合同时,注意三个未约定:
(1) 保证方式未约定,视同承担连带责任
(2) 保证担保的范围,未约定就全部债务承担保证责任。全部债务包括:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用
(3) 保证期间:如果根本未约定,保证期间为主债务履行期届满之日起是6个月;如果有约定但约定不明,即保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
20、同一财产法定登记的抵押权与质权并存时,抵押权人优先于质权人受偿。
    同一财产抵押权与留置权并存时,留置权人优先抵押权人受偿。(P237、判断)
21、根据《物权法》和《担保法》的规定,债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(1) 建筑物和其他土地附着物;
(2) 建设用地使用权;
(3) 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(4) 生产设备、原材料、半成品、产品;
(5) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(6) 交通运输工具;
(7) 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物;
(8) 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权;(9) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上述所列财产一并抵押。
下列财产不得抵押
(1) 土地所有权;
(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但法律规定可以抵押的除外;
(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;
(4) 所有权、使用权不明或者有争议的财产;
(5) 依法被查封、扣押、监管的财产;
(6) 法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。如:以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的,抵押无效。
22、经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
正在生产的或将来要生产的东西可以抵押,属于浮动抵押。将有的东西是将有的动产。用将有的动产抵押
(1) 双方必须签订抵押合同,采用书面合同形式
(2) 抵押权自抵押合同生效时设立
(3) 以动产设立的抵押,即使没有登记,抵押权照样是设立的。但是没有登记的不能对抗善意第三人。
(4) 即使登记了,也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
23、抵押权的设立问题
  (1)如果以不动产设立抵押,例如A企业向B银行贷款100万,以办公楼设定抵押,办公楼的建设用地使用权必须同时抵押(地随房走)。双方4月1日签订抵押合同,4月10日办理了登记。在这种情况下,抵押合同是4月1日成立并生效,B银行的抵押权是自登记之日起设立,即4月10日抵押权才设立。
  (2)以动产设定抵押,双方4月1日签订抵押合同,4月10日办理了登记。在这种情况下,抵押合同是4月1日成立并生效,B银行的抵押权是自合同生效之日起设立,即4月1日抵押权设立。如果没有登记,不能对抗善意第三人,但是不影响抵押权的设立。
24、订立抵押合同签抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。
抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
25、抵押期间抵押物的转让
抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。
抵押权存续期间,抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的,如果抵押物已经登记的,抵押权人仍可以行使抵押权;取得抵押物所有权的受让人,可以代替债务人清偿其全部债务,使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。
如果抵押物未经登记的,抵押权不得对抗受让人,因此给抵押权人造成损失的,由抵押人承担赔偿责任。
抵押物依法被继承或者赠与的,抵押权不受影响。
26、抵押物被分割或者部分转让的,抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。
主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是,第三人提供抵押的,债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的,抵押人对未经其同意转让的债务,不再承担担保责任。
27、在抵押物灭失、毁损或被征用的情况下,抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。(P241)
28、同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(1) 抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;
(2) 抵押权已登记的优先于未登记的受偿;
(3) 抵押权未登记的,按照债权比例清偿。
29、动产质押,质押合同自成立时生效,质权自出质人交付质押财产时设立。
30、权利质押,质权自权利凭证交付质权人时设立;没有权利凭证的,质权自有关部门办理出质登记时设立。(P246)
31、债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外
32、定金
  (1)定金合同是实践性合同,从实际交付定金之日起生效
(2) 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立主合同的,应当双倍返还定金。
(3)当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的,给付定金的一方未支付定金,但主合同已经履行或者已经履行主要部分的,不影响主合同的成立或者生效。
(4)因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的,不适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错,致使主合同不能履行的,适用定金罚则。受定金处罚的一方当事人,可以依法向第三人追偿。
(5)定金的数额由当事人约定,但不得超过主合同标的额的20%。
当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的,超过的部分,人民法院不予支持。(超过20%的部分不具有定金的性质)
33、债权转让
债权人转让权利不需要经债务人同意,但应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力。债务人接到债权转让通知后,债权让与行为就生效,如果债务人对让与人享有债权,并且债务人的债权先于转让的债权到期或同时到期的,债务人可以向受让人主张抵销。债务人对让与人的抗辩,可以向受让人主张。债权人转让权利的通知不得撤销,但经受让人同意的除外。
例如:A欠B100万,A是债务人,B是债权人,A以自己的设备设定抵押,B作为债权人将自己的债权转让给C,B与C之间是4月1日签订的债权转让协议,转让债权的时候应当通知债务人,4月10日通知的A。
(1) B和C之间的转让协议4月1日生效
(2) 该转让4月10日对A发生效力
(3) 转让主债权的时候,从权利一并转让,即抵押权一并转让。
(4) 站在A的角度,还有一个抵消权。抵消权不受债权转让的影响。A欠B100,B欠A80,相互欠钱,A可以向C主张抵消权。前提是如果B欠A的80万先到期或者同时到期,A才可以向C主张。
34、合同的法定解除(P253、综合题)
《合同法》规定:有下列情形之一的,当事人可以解除合同:
(1) 因不可抗力致使不能实现合同目的。
(2) 因预期违约解除合同。
(3) 当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行。
(4) 当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。
(5) 法律规定的其他情形。如因行使不安抗辩权而中止履行合同,对方在合理期限内未恢复履行能力,也未提供适当担保的,中止履行的一方可以请求解除合同。
合同解除后尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。合同的权利义务终止,不影响合同中结算和清理条款的效力。
35、债务相互抵消
当事人互负到期债务,该债务的标的物种类、品质相同的,任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销,但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。
(1) 当事人主张抵销的,应当通知对方。
(2) 通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
(3) 按照有关法律规定,下列债务不能抵销:
①   按合同性质不能抵销。
②   按照约定应当向第三人给付的债务。
③   因故意实施侵权行为产生的债务。
④   法律规定不得抵销的其他情形。如被人民法院查封、扣押、冻结的财产,当事人已无处分权,不能用来抵销债务。
36、债务人依法将标的物提存
(1)有下列情形之一的,难以履行债务的,债务人可以将标的物提存:
① 债权人无正当理由拒绝受领。
② 债权人下落不明。
③ 债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人
④ 法律规定的其他情形。如《担保法》规定,抵押人转让抵押物所得的价款,应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存;出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿所担保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。
(2)标的物提存后,除债权人下落不明的以外,债务人应当及时通知债权人或者债权人的继承人、监护人。标的物不适于提存或者提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或者变卖标的物,提存所得的价款。
(3)提存期间,标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。标的物提存后,毁损、灭失的风险由债权人承担。债权人可以随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或者提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。
(4)债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存物费用后归国家所有。
37、违约金
如果约定的违约金低于造成的损失,可以请求人民法院予以增加,但增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。
38、买卖合同的标的物
  (1)标的物签合同时有没有约定,有约定看约定,没有约定的,标的物的所有权自标的物交付时起转移
  (2)风险转移看约定,没有约定自交付之日起转移标的物的风险
  (3)标的物的孳息自交付之日起转移,交付以后的孳息属于买受人。
39、交付标的物的地点
出卖人应当按照约定的地点交付标的物。
当事人没有约定交付地点或者约定不明确的,可以协商达成补充协议;
不能达成补充协议的,按照合同有关条款或交易习惯确定。
仍不能确定的,适用下列规定:
(1) 标的物需要运输的,出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人,出卖人将标的物交付给第一个承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担;
(2) 标的物不需要运输,出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的,出卖人应当在该地点交付标的物;不知道标的物在某一地点的,应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。
40、标的物毁损、灭失风险的承担
(1)标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担。
(2)因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的,买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。
(3)出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物,除当事人另有约定的以外,毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。
(4)当事人没有约定交付地点或约定不明确,标的物需要运输的,出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担
(5)出卖人按照约定或者将标的物置于交付地点,买受人违反约定没有收取的,标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。
(6)出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的,不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
(7)因标的物质量不符合质量要求,致使不能实现合同目的的,买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的,标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。
(8)标的物毁损、灭失的风险由买受人承担的,不影响因出卖人履行债务不符合约定,买受人要求其承担违约责任的权利。
41、分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款1/5的,出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。
42、赠与的撤销
赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不得撤销。即赠与人在给付之前,由于某种原因,如经济困难、另行选定赠与对象等,可以撤销赠与;对已经给付或部分给付的不得撤销。对于具有社会公益、道德义务性质的赠与合同,赠与人不仅负有承诺赠与的法律义务,还有赈灾扶贫救困的道德义务,因此法律禁止此类赠与合同的撤销。
另外,受赠人有下列法律规定的情形之一的,赠与人可以撤销赠与:
(1) 严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;
(2) 对赠与人有扶养义务而不履行;
(3) 不履行赠与合同约定的义务;
(4) 因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的,赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
赠与人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起1年内行使。赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权,自知道或者应当知道撤销原因之日起6个月内行使。
撤销权人撤销赠与的,可以向受赠人要求返还赠与的财产。
43、借款合同
  (1)借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或解除合同
  (2)借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息
  (3)对支付利息的期限没有约定或者约定不明确的,当事人可以协议补充;
不能达成补充协议时,借款期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付;
借款期间1年以上的,应当在每届满1年时支付,剩余期间不满1年的,应当在返还借款时一并支付。
44、租赁合同
  (1)租赁期限不得超过20年。超过20年的,超过部分无效
  (2)不定期租赁,包括三种情况:
① 租赁期6个月以上的,应当采用书面形式,否则视为不定期租赁
② 双方签合同的时候,对租期没有约定,租期没有约定的情况下,双方可以协议补充;根据总原则还不能确定的情况下,视为不定期租赁
③ 有租期,但是租期届满后,承租人继续使用租赁物,出租人未提出疑义的,原租赁合同继续有效,但租期视为不定期。
  (3)关于维修义务:
出租人应当按照约定将租赁物交付承租人,并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。出租人应当履行租赁物的维修义务,但当事人另有约定的除外。承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的,承租人可以自行维修,维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的,应当相应减少租金或者延长租期。
  (4)租赁物危机承租人的安全或健康的,即使承租人订立合同时明知该租赁物质量不合格,承租人仍然可以随时解除合同。(P265、判断)
  (5)转租:承租人经出租人同意,还可以将租赁物转租给第三人,在这种情况下,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效(两个租赁合同都有效),第三人对租赁物造成损失的,承租人应当赔偿损失。
  (6)买卖不破租赁。例如:A将房屋出租给B,在租赁期间A将房屋卖给C,卖房屋的时候需要提前通知承租人,承租人享有在同等条件下优先购买的权利。只有房屋才有优先购买权。如果B不行使优先购买权,原租赁合同在有效期限内,对C继续有效。
45、承揽合同:定作人中途变更承揽工作的要求,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。定作人可以随时解除承揽合同,造成承揽人损失的,应当赔偿损失。
46、建设工程合同:总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承保的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。
承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包第三人。
47、运输合同:
  (1)在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或将货物交给其他收货人,但应当赔偿承运人因此受到的损失。(随时变更)
  (2)承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任,但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的,不承担损害赔偿责任。
48、技术合同:职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者其他组织的,法人或者其他组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者其他组织应当从使用和转让该项职务技术成果所取得的收益中提取一定比例,对完成该项职务技术成果的个人给予奖励或者报酬。法人或者其他组织订立技术合同转让职务技术成果时,职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。
例如:甲是公司,王某是个人,王某在本职工作中完成了发明创造,这个发明属于职务发明,申请专利的权利属于法人;如果甲不申请专利而是作价卖给乙公司,王某作为发明人在同等条件下享有优先受让的权利。
49、技术成果的权利归属:(P274)
  (1)委托开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于研究开发人
  (2)合作开发完成的发明创造,除当事人另有约定的以外,申请专利的权利属于合作开发的当事人共有。
第六章 增值税和消费税税法法律制度 (简答题)
一、增值税部分
1、小规模纳税人的界定:
目前,认定小规模纳税人的具体年应税销售额的标准为:
(1)从事货物生产或者提供应税劳务的纳税人,以及以从事货物生产或者提供应税劳务为主,并兼营货物批发或者零售的纳税人,年应税销售额在50万元以下的。
(2)除上述规定以外的纳税人,年应税销售额在80万元以下的。
2、视同销售货物(P289、例题2)
单位或者个体工商户的下列行为,虽然没有取得销售收入,也视同销售货物,依法应当缴纳增值税:
(1) 将货物交付其他单位或者个人代销;
(2) 销售代销货物(但手续费缴纳营业税);
(3) 设有两个以上机构并实行统一核算的纳税人,将货物从一个机构移送到其他机构用于销售,但相关机构设在同一县(市)的除外;
(4) 将自产或者委托加工的货物用于非增值税应税项目;
(5) 将自产、委托加工的货物用于集体福利或者个人消费;
(6) 将自产、委托加工或者购进的货物作为投资,提供给其他单位或者个体工商户;
(7) 将自产、委托加工或者购进的货物分配给股东或者投资者;
(8) 将自产、委托加工或者购进的货物无偿赠送其他单位或者个人。
(外购的货物用于非增值税应税项目、集体福利或个人消费,不是视同销售行为)
3、混合销售:针对同一个消费者,在同一笔销售里面同时发生的,有的涉及到增值税有的涉及到营业税,交税的时候一般情况下根据主营业务合并征收一种税。有一个例外:从事建筑业劳务的同时,销售自产货物,分别核算分别交营业税和增值税。
有关混合销售的具体规定,主要有:
(1) 从事运输业务的单位与个人,发生销售货物并负责运输,所售货物的混合销售行为,征收增值税。
(2) 电信局及经电信局批准的其他从事电信业务的单位销售无线寻呼机、移动电话,并为客户提供有关的电信劳务服务,征收营业税;单独销售无线寻呼机、移动电话,不提供有关的电信劳务服务的,征收增值税。
(3) 纳税人销售林木以及销售林木的同时提供林木管护劳务的行为,征收增值税;纳税人单独提供林木管护劳务行为,属于营业税。
(4) 纳税人销售软件产品并随同销售一并收取的软件安装费、维护费、培训费等收入,征收增值税。对软件产品交付使用后,按期或按次收取的维护、技术服务费、培训费等不征收增值税。
4、增值税特殊应税项目:
(1) 货物期货(包括商品期货和贵金属期货),在期货的实物交割环节征收增值税;
(2) 银行销售金银的业务,征收增值税;
(3) 典当业的死当物品销售业务和寄售业代委托人销售寄售物品的业务,征收增值税;
(4) 集邮商品(如邮票、首日封、邮折等)的生产、调拨,以及邮政部门以外的其他单位与个人销售集邮商品,征收增值税;
(5) 邮政部门以外其他单位和个人发行报刊,征收增值税;
(6) 单独销售无线寻呼机、移动电话,不提供有关的电信劳务服务的,征收增值税;
(7) 缝纫业务,征税增值税;
(8) 融资租赁业务。对经中国人民银行和商务部批准经营融资租赁业务的单位以外的其他单位所从事的融资租赁业务,租赁的货物的所有权转让给承租方,征收增值税;
(9) 基本建设单位和从事建筑安装业务的企业附设的工厂、车间生产的水泥预制构件、其他构件或建筑材料,用于本单位或本企业建筑工程的,在移送使用时,征收增值税;
(10) 对从事热力、电力、燃气、自来水等公用事业的增值税纳税人收取的一次性费用,凡与货物的销售数量有直接关系的,征收增值税;
(11) 印刷企业接受出版单位委托,自行购买纸张,印刷有统一刊号(CN)以及采用国际标准书号编序的图书、报纸和杂志,按货物销售征收增值税;
(12) 纳税人受托开发软件产品,著作权属于受托方的,征收增值税;
(13) 电力公司向发电企业收取的过网费,征收增值税。
非增值税应税项目:
(1) 经中国人民银行和商务部批准经营融资租赁业务的单位所从事的融资租赁业务,无论租赁货物的所有权是否转让给承租方,均不征收增值税,而征收营业税。其他单位所从事的融资租赁业务,租赁货物的所有权未转让给承租方的,不征收增值税,征收营业税;
(2) 邮政部门销售集邮商品,不征收增值税;
(3) 邮政部门发行报刊,不征收增值税;
(4) 供应或开采未经加工的天然水,不征收增值税;
(5) 体育彩票的发行收入,不征收增值税;
(6) 对从事热力、电力、燃气、自来水等公用事业的增值税纳税人收取的一次性费用,凡与货物的销售数量无直接关系的,不征收增值税;
(7) 对增值税纳税人收取的会员费收入,不征收增值税;
(8) 基本建设单位和从事建筑安装业务的企业附设的工厂、车间在建筑现场制造的预制构件,凡直接用于本单位或本企业建筑工程的,不征收增值税;
(9) 纳税人受托开发软件产品,著作权属于委托方或属于双方共同拥有的不征收增值税。
5、纳税人兼营非增值税应税项目的,应分别核算货物或应税劳务和非增值税应税项目的营业额。未分别核算的,由主管税务机关核定货物或应税劳务的销售额。(核定后还是分别交增值税和营业税)
6、纳税人销售自己使用过的物品(P295)
  (1)增值税的一般纳税人:
      包括两个公式:
①   P/(1+17%)* 17%
如果购进的时候抵扣过,就按照17%交税。
②   P/(1+4%)* 2%
如果购进时进项税额没有抵扣,
例如:一般纳税人09年4月购进小汽车自用,应征消费税的小汽车购进自用时,进项税额就不能抵扣,销售时就按照公式②交税。
  (2)小规模纳税人
      ① P/(1+3%)* 3%
      自己使用的非固定资产
      P/(1+3%)* 2%
      自己使用的固定资产
7、价外费用,包括价外向购买方收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、包装费、包装物租金、储备费、优质费、运输装卸费以及其他各种性质的价外费用。但下列项目不包括在内:
① 受托加工应征消费税的消费品所代收代缴的消费税。
② 同时符合以下条件的代垫运费:承运部门的运输费用发票开具给购买方的;纳税人将该项发票转交给购货方的。
③ 同时符合以下条件代为收取的政府性基金或者行政事业收费:由国务院或者财政部批准设立的政府性基金,由国务院或者省级人民政府及其财政、价格主管部门批准设立的行政事业性收费;收取时开具省级以上财政部门印制的财政票据;所收款项全额上缴财政。
④ 销售货物的同时代办保险等而向购买方收取的保险费,以及向购买方收取的代购买方缴纳的车辆购置税、车辆牌照费。
8、组成计税价格
视同销售:
① 按纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定;
② 按其他纳税人最近时期同类货物的平均销售价格确定;
③ 按组成计税价格确定。
其计算公式为:组成计税价格 = 成本×(1+成本利润率)
如该货物属于征收消费税的范围,其组成计税价格中应加计消费税税额。
其计算公式为:组成计税价格 = 成本×(1+成本利润率)+消费税税额
          或:组成计税价格 = 成本×(1+成本利润率)÷(1-消费税税率)
9、纳税人为销售货物而出租、出借包装物收取的押金,单独记账核算的,且时间在1年以内,又未过期的,不并入销售额,税法另有规定的除外。属于应并入销售额征税的押金,在将包装物押金并入销售额征税时,需要先将该押金换算为不含税价,再并入销售额征税。包装物押金不应混同于包装物租金,包装物租金在销货时,应作为价外费用并入销售额计算销项税额。
10、纳税人采取折扣方式销售货物,如果销售额和折扣额在同一张发票上分别注明的,可按折扣后的销售额征收增值税;如果将折扣额另开发票,不论其在财务上如何处理,均不得从销售额中减除折扣额。
11、纳税人采取以旧换新方式销售货物,应按新货物的同期销售价格确定销售额。
特殊:对金银首饰以旧换新业务,应按照销售方实际收取的不含增值税的全部价款征收增值税。
12、(1)购进农产品,除取得增值税专用发票或者海关进口增值税专用缴款书外,按照农产品收购发票或者销售发票上注明的农产品买价和13%的扣除率计算的进项税额。
其计算公式为:进项税额 = 买价×扣除率
(2) 购进或者销售货物以及在生产经营过程中支付运输费用的,按照运输费用结算单据上注明的运输费用金额和7%的扣除率计算的进项税额。
其计算公式为:进项税额 = 运输费用金额×扣除率
① 运输费用金额,是指运输费用结算单据上注明的运输费用(包括铁路临管线及铁路专线运输费用)、建设基金,不包括装卸费、保险费等其他杂费
② 运费不管是在销售环节还是在采购环节,只要取得运费结算单据,都可以扣除。
③ 和购进的货物相挂钩:即购进货物的进项税额可以抵扣,运费可以抵扣;购进货物的进项税额不能抵扣的,运费的进项税额也不能抵扣。(P301、例10)
13、下列项目的进项税额不得从销项税额中抵扣:
(1) 用于非增值税应税项目、免征增值税项目、集体福利或者个人消费的购进货物或者应税劳务;
纳税人新建、改建、扩建、修缮、装饰不动产,均属于不动产在建工程。
(2) 非正常损失的购进货物及相关的应税劳务;
根据目前的规定,只有因为管理不善造成的非正常损失,进项税额才不能抵扣;如果因为不可抗力,例如水灾、地震造成的非正常损失,进项税额是可以抵扣的。
(3) 非正常损失的在产品、产成品所耗用的购进货物或者应税劳务;
(4) 国务院财政、税务主管部门规定的纳税人自用消费品;
(5) 前4项规定的货物的运输费用和销售免税货物的运输费用;
(6) 纳税人自用的应征消费税的摩托车、汽车、游艇,其进项税额不得从销项税额中抵扣;
(7) 小规模纳税人不得抵扣进项税额。但是,一般纳税人取得由税务所为小规模纳税人代开的增值税专用发票,可以将专用发票上填写的税额作为进项税额计算抵扣;
(8) 进口货物,在海关计算缴纳进口环节增值税税额(海关进口增值税专用缴款书上注明的增值税税额时),不得抵扣发生在中国境外的各种税金(包括销项税额);
(9) 因进货退出或折让而收回的进项税额,应从发生进货退出或折让当期的进项税额中扣减;
(10) 按简易办法征收增值税的优惠政策,不得抵扣进项税额。
注意进项税额转出的问题
(P301、例11、12)
14、增值税一般纳税人自取得2010年1月1日以后开具的增值税专用发票、公路内河货物运输业统一发票和机动车销售统一发票,应在开具之日起180日内到税务机关办理认证,并在认证通过的次月申报期内,向主管税务机关申报抵扣进项税额
15、增值税的免税项目
根据《增值税暂行条例》的规定,下列项目免征增值税:
(1)农业生产者销售的自产农产品。
(2) 避孕药品和用具。
(3)古旧图书
(4)直接用于科学研究、科学试验和教学的进口仪器、设备。
(5)外国政府、国际组织无偿援助的进口物资和设备。
(6)由残疾人的组织直接进口供残疾人专用的物品。
(7)销售的自己使用过的物品,即指其他个人自己使用过的物品。
(8)除前述规定外,增值税的免税、减税项目由国务院规定。
16、纳税人的放弃免税权(P306、例19)
(1)放弃免税后,36个月内不得再申请免税。
(2)生产和销售免征增值税货物或劳务的纳税人要求放弃免税权,应当以书面形式提交放弃免税权声明,报主管税务机关备案
(3)纳税人自提交备案资料的次月起,依照现行规定缴纳增值税。
(4)纳税人一经放弃免税权,其生产销售的全部增值税应税货物或劳务均应按照适用税率征税,不得选择某一免税项目放弃免税权,也不得根据不同的销售对象选择部分货物或劳务放弃免税权。
17、有关增值税纳税义务的发生时间,具体规定如下:
(1)销售货物或提供应税劳务的,其纳税义务发生的时间为收讫销售款或者取得销售款凭据的当天。先开具发票的,为开具发票的当天。
收讫销售款项或者取得索取销售款项凭据的当天,按销售结算方式的不同,具体为:
① 采取直接收款方式销售货物,不论货物是否发出,均为收到销售款或者取得索取销售款凭据的当天;
② 采取托收承付和委托银行收款方式销售货物,为发出货物并办妥托收手续的当天;
③ 采取赊销和分期收款方式销售货物,为书面合同约定的收款日期的当天,无书面合同的或者书面合同没有约定收款日期的,为货物发出的当天;
④ 采取预收货款方式销售货物,为货物发出的当天,但生产销售生产工期超过12个月的大型机械设备、船舶、飞机等货物,为收到预收款或者书面合同约定的收款日期的当天;
⑤ 委托其他纳税人代销货物,为收到代销单位的代销清单或者收到全部或者部分货款的当天。未收到代销清单及货款的,为发出代销货物满180天的当天;
⑥ 销售应税劳务,为提供劳务同时收讫销售款或者取得索取销售款的凭据的当天;
⑦ 纳税人发生下列视同销售货物行为(委托他人代销、销售代销货物除外),为货物移送的当天:
(2)进口货物的,其纳税义务的发生时间为报关进口的当天。
增值税扣缴义务人发生时间为纳税人增值税纳税义务发生的当天。
二、消费税部分
1、生产应税消费品
(1)纳税人自产自用的应税消费品,用于连续生产应税消费品的,不纳税;
(2)用于其他方面的,于移送使用时纳税。
用于其他方面,是指纳税人将自产自用应税消费品用于生产非应税消费品、在建工程、管理部门、非生产机构、提供劳务、馈赠、赞助、集资、广告、样品、职工福利、奖励等方面。
2、委托加工应税消费品
委托加工的应税消费品,是指由委托方提供原料和主要材料,受托方只收取加工费和代垫部分辅助材料加工的应税消费品。对于由受托方提供原材料生产的应税消费品,或者受托方先将原材料卖给委托方,然后再接受加工的的应税消费品,以及由受托方以委托方名义购进原材料生产的应税消费品,不论在财务上是否作销售处理,都不得作为委托加工应税消费品,而应当按照销售自制应税消费品缴纳消费税。委托加工的应税消费品直接出售的,不再缴纳消费税。委托个人加工的应税消费品,由委托方收回后缴纳消费税。
3、白酒生产企业向商业销售单位收取的“品牌使用费”是随着应税白酒的销售而向购货方收取的,属于应税白酒销售价款的组成部分,因此,不论企业采取何种方式或以何种名义收取价款,均应并入白酒的销售额中缴纳消费税。
4、对啤酒生产企业销售的啤酒,不得以向其关联企业的啤酒销售公司销售的价格作为确定消费税税额的标准,而应当以其关联企业的啤酒销售公司对外的销售价格(含包装物及包装物押金)作为确定销售税税额的标准,并依此确定该啤酒消费税单位税额。
5、消费税的纳税环节(P328、29)
(1)一般情况下,生产、委托加工、进口环节征收消费税。
      例:A委托B加工烟丝,B属于受托方且是企业,A委托方是消费税的纳税义务人,B受托方代收代缴消费税,B提供加工劳务,是增值税的纳税义务人。
①   如果A将收回的烟丝直接销售给C,只需要交增值税,不需要交消费税
②   如果A将收回的烟丝自己在继续生产卷烟,销售卷烟的时候要交增值税,生产卷烟交消费税。
  (2)特殊情况下:
       ① 批发环节纳税:自2009年5月1日起,在卷烟批发环节加征一道从价计征的消费税。
       例:甲是卷烟厂,先把卷烟卖给A,生产卷烟交消费税、销售卷烟交增值税;A再将卷烟批发给B,A是批发商,销售卷烟交增值税、批发卷烟交消费税。B零售卷烟只需要交增值税。
       ② 零售环节纳税:
      金银首饰、钻石及钻石饰品、铂金首饰的消费税,在零售环节征收的有以下几种:
(1) 纳税人从事金银首饰、钻石及钻石饰品、铂金首饰(含以旧换新)零售业务的,在零售时纳税;
(2) 纳税人将金银首饰、钻石及钻石饰品、铂金首饰用于馈赠、赞助、集资、广告、样品、职工福利、奖励等方面的,在移送时纳税;
(3) 带料加工、翻新改制金银首饰、钻石及钻石饰品、铂金首饰的,在受托方交货时纳税。
不属于上述范围的应征消费税的金银首饰、钻石及钻石饰品、铂金首饰,仍在生产环节征收消费税。
在零售环节征收消费税的金银首饰的范围不包括镀金(银)、包金(银)首饰,以及镀金(银)、包金(银)的镶嵌首饰,凡采用包金、镀金工艺以外的其他工艺制成的含金、银首饰及镶嵌首饰,如锻压金、铸金、复合金首饰等,都应在零售环节征收消费税。
6、有关包装物(P331、例32)
(1)应税消费品连同包装物销售的,无论包装物是否单独计价以及在会计上如何核算,均应并入应税消费品的销售额中缴纳消费税。
(2)如果包装物不作价随同产品销售,而是收取押金,此项押金则不应并入应税消费品的销售额中征税。但对因逾期未收回的包装物不再退还的或者已收取的时间超过12个月的押金,应并入应税消费品的销售额,按照应税消费品的适用税率缴纳消费税。
(3)对既作价随同应税消费品销售,又另外收取押金的包装物的押金,凡纳税人在规定的期限内没有退还的,均应并入应税消费品的销售额,按照应税消费品的适用税率缴纳消费税。
7、P334~336、组成计税价格的问题
  (1)资产自用的:本+利+税
  (2)委托加工:材料成本+加工费+消费税
  (3)进口:关税完税价格+关税+消费税
   卷烟、白酒属于复合计税:(关税完税价格+关税+定额)÷(1-消费税比例税率)
8、纳税人通过自设非独立核算门市部销售的自产应税消费品,应当按照门市部对外销售额或者销售数量征收消费税。
纳税人用于换取生产资料和消费资料,投资入股和抵偿债务等方面的应税消费品,应当以纳税人同类应税消费品的最高销售价格作为计税依据计算消费税。
9、外购或委托加工收回下列应税消费品,用于连续生产应税消费品的,对外购应税消费品已缴纳的消费税税款或者委托加工的应税消费品(原料),由受托方代收代缴的消费税税款,准予从应纳消费税税额中抵扣:
(1) 外购或委托加工收回的已税烟丝生产的卷烟;
(2) 外购或委托加工收回的已税化妆品生产的化妆品;
(3) 外购或委托加工收回已税珠宝玉石生产的贵重首饰及珠宝玉石;
(4) 外购或委托加工收回已税鞭炮、焰火生产的鞭炮、焰火;
(5) 外购或委托加工收回的已税杆头、杆身和握把为原料生产的高尔夫球杆;
(6) 以外购或委托加工收回的已税木制一次性筷子为原料生产的木制一次性筷子;
(7) 以外购或委托加工收回的已税实木地板为原料生产的实木地板;
(8) 以外购或委托加工收回的已税石脑油为原料生产的应税消费品;
(9) 以外购或委托加工收回的已税润滑油为原料生产的润滑油。
当期准予扣除外购或委托加工的应税消费品的已纳消费税税款,应按当期生产领用数量计算。(增值税凭票抵扣)
10、关于消费税的纳税地点,具体规定如下:
(1)纳税人销售的应税消费品,以及自产自用的应税消费品,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,应当向纳税人机构所在地或者居住地的主管税务机关申报纳税。
纳税人到外县(市)销售或者委托外县(市)代销自产应税消费品的,于应税消费品销售后,向机构所在地或者居住地主管税务机关申报纳税。
纳税人的总机构与分支机构不在同一县(市)的,应当分别向各自机构所在地的主管税务机关申报纳税;经财政部、国家税务总局或者其授权的财政、税务机关批准,可以由总机构汇总向总机构所在地的主管税务机关申报纳税。
(2) 委托个人加工的应税消费品,由委托方向其机构所在地或者居住地主管税务机关申报纳税。
(3)进口的应税消费品,由进口人或者其代理人向报关地海关申报纳税。
11、消费税纳税义务的发生时间,具体包括:
(1)纳税人销售应税消费品的,按不同的销售结算方式分别为:
① 采取赊销和分期收款结算方式的,为书面合同约定的收款日期的当天,书面合同没有约定收款日期或者无书面合同的,为发出应税消费品的当天;
② 采取预收货款结算方式的,为发出应税消费品的当天;
③ 采取托收承付和委托银行收款方式的,为发出应税消费品并办妥托收手续的当天;
④ 采取其他结算方式的,为收讫销售款或者取得索取销售款凭据的当天。
(2)纳税人自产自用应税消费品的,为移送使用的当天。
(3)纳税人委托加工应税消费品的,为纳税人提货的当天。
(4)纳税人进口应税消费品的,为报关进口的当天。
第七章 企业所得税法律制度
(非常有可能简答题,纳税事项调增、调减)
1、P349、例题2
2、所得来源的确定(P351、例3)
来源于中国境内、境外的所得,按照以下原则确定:
(1)销售货物所得,按照交易活动发生地确定;
(2)提供劳务所得,按照劳务发生地确定;
(3)转让财产所得,不动产转让所得按照不动产所在地确定,动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定,权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定;
(4)股息、红利等权益性投资所得,按照分配所得的企业所在地确定;
(5)利息所得、租金所得、特许权使用费所得,按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定,或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定;
(6)其他所得,由国务院财政、税务主管部门确定。
3、收入
  (1)以分期收款方式销售货物的,按照合同约定的收款日期确认收入的实现
(2)销售商品采用托收承付方式的,在办妥托收手续时确认收入;
(3)销售商品采用预收款方式的,在发出商品时确认收入;
(4) 销售商品采用支付手续费方式委托代销的,在收到代销清单时确认收入。
(5)采用售后回购方式销售商品的,销售的商品按售价确认收入,回购的商品作为购进商品处理。
(6)销售商品以旧换新的,销售商品应当按照销售商品收入确认条件确认收入,回收的商品作为购进商品处理。
(7)企业为促进商品销售而在商品价格上给予的价格扣除属于商业折扣,商品销售涉及商业折扣的,应当按照扣除商业折扣后的金额确定销售商品收入金额。
销售商品涉及现金折扣的,应当按扣除现金折扣前的金额确定销售商品收入金额,现金折扣在实际发生时作为财务费用扣除。
企业因售出商品质量、品种不符合要求等原因而发生的退货属于销售退回。企业已经确认销售收入的售出商品发生销售折让和销售退回,应当在发生当期冲减当期销售商品收入。
(现金折扣、价格折扣、以旧换新,处理方法有的和增值税一样,有的不一样,必须分清楚)
4、其他收入(P358、例8)
(1)转让财产收入
转让财产收入,是指企业转让固定资产、生物资产、无形资产、股权、债权等财产取得的收入。
企业转让股权收入,应于转让协议生效,且完成股权变更手续时,确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后,为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时,不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。
(2)股息、红利等权益性投资收益
股息、红利等权益性投资收益,是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入。股息、红利等权益性投资收益,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现。
被投资企业将股权(票)溢价所形成的资本公积转为股本的,不作为投资方企业的股息、红利收入,投资方企业也不得增加该项长期投资的计税基础。
(3)利息收入
利息收入,是指企业将资金提供他人使用但不构成权益性投资,或者因他人占用本企业资金取得的收入,包括存款利息、贷款利息、债券利息、欠款利息等收入。利息收入,按照合同约定的债务人应付利息的日期确认收入的实现。
(4)租金收入
租金收入,是指企业提供固定资产、包装物或者其他有形资产的使用权取得的收入。租金收入,按照合同约定的承租人应付租金的日期确认收入的实现。
如果交易合同或协议中规定租赁期限跨年度,且租金提前一次性支付的,根据《实施条例》规定的收入与费用配比原则,出租人可对上述已确认的收入,在租赁期内,分期均匀计入相关年度收入。出租方如为在中国境内设有机构场所、且采取据实申报缴纳企业所得税的非居民企业,也按上述规定执行。
(5)特许权使用费收入
特许权使用费收入,是指企业提供专利权、非专利技术、商标权、著作权以及其他特许权的使用权取得的收入。特许权使用费收入,按照合同约定的特许权使用人应付特许权使用费的日期确认收入的实现。
(6)接受捐赠收入
接受捐赠收入,是指企业接受的来自其他企业、组织或者个人无偿给予的货币性资产、非货币性资产。接受捐赠收入,按照实际收到捐赠资产的日期确认收入的实现。
企业以买一赠一等方式组合销售本企业商品的,不属于捐赠,应将总的销售金额按各项商品的公允价值的比例来分摊确认各项的销售收入。
(7)其他收入
其他收入,是指企业取得《企业所得税法》具体列举的收入外的其他收入,包括企业资产溢余收入、逾期未退包装物押金收入、确实无法偿付的应付款项、已作坏账损失处理后又收回的应收款项、债务重组收入、补贴收入、违约金收入、汇兑收益等。
企业发生债务重组,应在债务重组合同或协议生效时确认收入的实现。
5、不征税收入(与免税收入相结合)
  (1)财政拨款
  (2)依法收取并纳入财政管理的行政事业性收费、政府性基金
  (3)国务院规定的其他不征税收入
① 企业取得的各类财政性资金,除属于国家投资和资金使用后要求归还本金的以外,均应计入企业当年收入总额;
② 对企业取得的由国务院财政、税务主管部门规定专项用途并经国务院批准的财政性资金,准予作为不征税收入,在计算应纳税所得额时从收入总额中减除;
③ 纳入预算管理的事业单位、社会团体等组织按照核定的预算和经费报领关系收到的由财政部门或上级单位拨入的财政补助收入,准予作为不征税收入,在计算应纳税所得额时从收入总额中减除,但国务院和国务院财政、税务主管部门另有规定的除外。
6、企业发生的与生产经营活动有关的业务招待费支出,按照发生额的60%扣除,但最高不得超过当年销售(营业)收入的5‰(两个标准,哪个数小用哪个)
7、企业发生的符合条件的广告费和业务宣传费支出,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,不超过当年销售(营业)收入15%的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。
(营业收入包括主营业务收入和其他业务收入,不包括营业外收入,还包括一个视同销售收入)
企业在计算业务招待费、广告费和业务宣传费等费用扣除限额时,其销售(营业)收入额应包括企业发生非货币性资产交换,以及将货物、财产、劳务用于捐赠、偿债、赞助、集资、广告、样品、职工福利或者利润分配等用途等应当视同销售(营业)的收入额。
8、租赁
(1)以经营租赁方式租入固定资产发生的租赁费支出,按照租赁期限均匀扣除;
(2)以融资租赁方式租入固定资产发生的租赁费支出,按照规定构成融资租入固定资产价值的部分应当提取折旧费用,分期扣除。
9、企业取得的各项免税收入所对应的各项成本费用,除另有规定者外,可以在计算企业应纳税所得额时扣除;
企业的不征税收入用于支出所形成的费用,不得在计算应纳税所得额时扣除;企业的不征税收入用于支出所形成的资产,其计算的折旧、摊销不得在计算应纳税所得额时扣除。
10、企业缴纳的增值税属于价外税,不在扣除之列。
11、企业在生产经营活动中发生的下列利息支出,准予扣除:
(1)非金融企业向金融企业借款的利息支出、金融企业的各项存款利息支出和同业拆借利息支出、企业经批准发行债券的利息支出;
(2)非金融企业向非金融企业借款的利息支出,不超过按照金融企业同期同类贷款利率计算的数额的部分。
12、禁止扣除项目
在计算应纳税所得额时,下列支出不得扣除:
(1)向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款项。
(2)企业所得税税款。
(3)税收滞纳金。
(4)罚金、罚款和被没收财物的损失。
     罚金、罚款和被没收财物的损失,不包括纳税人按照经济合同规定支付的违约金(包括银行罚息)、罚款和诉讼费。例如:在买卖合同中支付的违约金是可以扣除的;借款合同,企业到期不还银行的钱,银行加收的罚息是准予扣除的。
(5)年度利润总额12%以外的公益性捐赠支出。
(6)赞助支出。
赞助支出,是指企业发生的与生产经营活动无关的各种非广告性质支出。
(7)未经核定的准备金支出。
未经核定的准备金支出,是指不符合国务院财政、税务主管部门规定的各项资产减值准备、风险准备等准备金支出。
除财政部和国家税务总局核准计提的准备金可以税前扣除外,其他行业、企业计提的各项资产减值准备、风险准备等准备金均不得税前扣除。2008年1月1日前按照原企业所得税法规定计提的各类准备金,2008年1月1日后,未经财政部和国家税务总局核准的,企业以后年度实际发生的相应损失,应先冲减各项准备金余额。
(8)与取得收入无关的其他支出。
企业之间支付的管理费、企业内营业机构之间支付的租金和特许权使用费,以及非银行企业内营业机构之间支付的利息,不得扣除。
13、企业发生的公益性捐赠支出,在年度利润总额12%以内的部分,准予在计算应纳税所得额时扣除
14、社会保险费的税前扣除
企业依照国务院有关主管部门或者省级人民政府规定的范围和标准为职工缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等基本社会保险费和住房公积金,准予扣除。企业为投资者或者职工支付的补充养老保险费、补充医疗保险费,在国务院财政、税务主管部门规定的范围和标准内,准予扣除。
自2008年1月1日起,企业为在本企业任职或者受雇的全体员工支付的补充养老保险费、补充医疗保险费,分别在不超过职工工资总额的5%标准内的部分,在计算应纳税所得额时准予扣除;超过的部分,不予扣除。除企业依照国家有关规定为特殊工种职工支付的人身安全保险费和国务院财政、税务主管部门规定可以扣除的其他商业保险费外,企业为投资者或者职工支付的商业保险费,不得扣除。
15、职工福利费等的税前扣除
(1) 企业发生的职工福利费支出,不超过工资薪金总额14%的部分,准予扣除。
(2) 企业拨缴的工会经费,不超过工资薪金总额2%的部分,准予扣除。
(3) 除国务院财政、税务主管部门另有规定外,企业发生的职工教育经费支出,不超过工资薪金总额的2.5%的部分,准予扣除;超过部分,准予在以后纳税年度结转扣除。
16、下列固定资产不得计算折旧扣除:
(1) 房屋、建筑物以外未投入使用的固定资产;
(2) 以经营租赁方式租入的固定资产;
(3) 以融资租赁方式租出的固定资产;
(4) 已足额提取折旧仍继续使用的固定资产;
(5) 与经营活动无关的固定资产;
(6) 单独估价作为固定资产入账的土地;
(7) 其他不得计算折旧扣除的固定资产。
17、P369~371
例如:直线法计算折旧、次月计提等
18、企业使用或销售的存货的成本计算方法,可以在先进先出法、加权平均法、个别计价法中选一种。
19、企业自行计算扣除的资产损失
(1) 企业在正常经营管理活动中因销售、转让、变卖固定资产、生产性生物资产、存货发生的资产损失;
(2) 企业各项存货发生的正常损耗;
(3) 企业固定资产达到或超过使用年限而正常报废清理的损失;
(4) 企业生产性生物资产达到或超过使用年限而正常死亡发生的资产损失;
(5) 企业按照有关规定通过证券交易所、银行间市场买卖债券、股票、基金以及金融衍生产品等发生的损失;
(6) 其他经国家税务总局确认不需经税务机关审批的其他资产损失。
此外的资产损失,属于需经税务机关审批后才能扣除的资产损失。
20、逾期3年以上的应收款项,企业有依法催收磋商记录,确认债务人已资不抵债、连续3年亏损或连续停止经营3年以上的,并能认定3年内没有任何业务往来,可以认定为损失。
21、企业清算的所得税处理
企业清算的所得税处理,是指企业在不再持续经营,发生结束自身业务、处置资产、偿还债务以及向所有者分配剩余财产等经济行为时,对清算所得、清算所得税、股息分配等事项的处理。
(1)下列企业应进行清算的所得税处理:
① 按《公司法》、《企业破产法》等规定需要进行清算的企业;
② 企业重组中需要按清算处理的企业。
(2)企业清算的所得税处理包括以下内容:
① 全部资产均应按可变现价值或交易价格,确认资产转让所得或损失;
② 确认债权清理、债务清偿的所得或损失;
③ 改变持续经营核算原则,对预提或待摊性质的费用进行处理;
④ 依法弥补亏损,确定清算所得;
⑤ 计算并缴纳清算所得税;
⑥ 确定可向股东分配的剩余财产、应付股息等。
(3)企业的全部资产可变现价值或交易价格,减除资产的计税基础、清算费用、相关税费,加上债务清偿损益等后的余额,为清算所得。企业应将整个清算期作为一个独立的纳税年度计算清算所得。
(4)企业的全部资产的可变现价值或交易价格减除清算费用,职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,结清清算所得税、以前年度欠税等税款,清偿企业债务,按规定计算可以向所有者分配的剩余资产。
被清算企业的股东分得的剩余资产的金额,其中相当于被清算企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分,应确认为股息所得;剩余资产减除股息所得后的余额,超过或低于股东投资成本的部分,应确认为股东的投资转让所得或损失。
被清算企业的股东从被清算企业分得的资产应按可变现价值或实际交易价格确定计税基础。
22、P378、例22
23、免税收入:
  (1)国债利息收入
  (2)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益
例如:甲乙都是境内的居民企业,甲向乙投资,从乙分回税后利润85万,已经甲的税率是25%,乙的税率是15%。在这种情况下,85万属于免税收入,不需要补税。
(3)在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益
股息、红利等权益性投资收益,不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。
(如果是从非上市公司取得的,免税;上市公司,不足12个月,照样交税,12个月以上的,免税)
  (4)符合条件的非营利组织
符合条件的非营利组织的企业所得税免税收入,具体包括:
①   接受其他单位或个人捐赠的收入
②   除《企业所得税法》第七条规定的财政拨款以外的其他政府补助收入,但不包括因政府购买服务取得的收入
③   按照省级以上民政、财政部门规定收取的会费
④   不征税收入和免税收入孳生的银行存款利息收入
⑤   财政部、国家税务总局规定的其他收入。
24、P384、例24:什么情况下全免?什么情况下减半?
减半征收:(1)花卉、茶以及其他饮料作物和香料作物的种植
         (2)海水养殖、内陆养殖
25、符合条件的技术转让所得
符合条件的技术转让所得免征、减征企业所得税,是指一个纳税年度内,居民企业技术转让所得不超过500万元的部分,免征企业所得税;超过500万元的部分,减半征收企业所得税。其计算公式为:
技术转让所得 = 技术转让收入-技术转让成本-相关税费
26、开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用(P387)
研究开发费用的加计扣除,是指企业为开发新技术、新产品、新工艺发生的研究开发费用,未形成无形资产计入当期损益的,在按照规定据实扣除的基础上,按照研究开发费用的50%加计扣除;形成无形资产的,按照无形资产成本的150%摊销。
27、抵扣应纳税所得额,是指创业投资企业采取股权投资方式投资于未上市的中小高新技术企业两年以上的,可以按照其投资额的70%在股权持有满两年的当年抵扣该创业投资企业的应纳税所得额;当年不足抵扣的,可以在以后纳税年度结转抵扣。
28、加速折旧
企业的固定资产由于技术进步等原因,确需加速折旧的,可以缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法。可以采取缩短折旧年限或者采取加速折旧的方法的固定资产,包括:
(1)由于技术进步,产品更新换代较快的固定资产;
(2)常年处于强震动、高腐蚀状态的固定资产。
采取缩短折旧年限方法的,最低折旧年限不得低于法定折旧年限的60%;采取加速折旧方法的,可以采取双倍余额递减法或者年数总和法。
29、非居民企业股权转让所得
  (1)扣缴义务人未依法扣缴或无法履行扣缴义务的,非居民企业应自合同、协议约定的股权转让之日(如果转让方提前取得股权转让收入的,应自实际取得股权转让收入之日)起7日内,到被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关(负责该居民企业所得税征管的税务机关)申报缴纳企业所得税。
  (2)股权转让价是指股权转让人就转让的股权所收取的包括现金、非货币资产或权益等形式的金额。如被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等,股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额,不得从股权转让价中扣除。(新增)
30、税务机关根据税收法律、行政法规的规定,对企业作出特别纳税调整的,应当对补征的税款,自税款所属纳税年度的次年6月1日起至补缴税款之日止的期间,按日加收利息。
前述规定加收的利息,不得在计算热应纳税所得额时扣除。
加收利息率,应当按照税款所属纳税年度中国人民银行公布的与补税期间同期的人民币贷款基准利率加5个百分点计算。(P402、例28)
企业与其关联方之间的业务往来,不符合独立交易原则,或者企业实施其他不具有合理商业目的安排的,税务机关有权在该业务发生的纳税年度起10年内,进行纳税调整。
31、P407、例29
32、企业应当自年度终了之日起5个月内,向税务机关报送年度企业所得税纳税申报表,并汇算清缴,结清应缴应退税款。
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第八章 相关法律制度
主要考客观题
1、国家出资企业
履行出资人职责的机构任免或建议任免国家出资企业的人员,包括:
(1) 任免国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员;
(2) 任免国有独资公司的董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事;
(3) 向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出董事、监事人选。
但是,国家出资企业中应当由职工代表出任的董事、监事,依照有关法律、行政法规的规定由职工民主选举产生。
2、董事、高级管理人员和监事兼职限制
未经任免机构同意,董事、高管不得在其他企业兼职。
未经股东会、股东大会同意,董事、高管不得在经营同类业务的其他企业兼职。
未经履行出资人职责的机构同意,国有独资公司的董事长不得兼任经理。
未经股东会、股东大会同意,国有资本控股公司的董事长不得兼任经理。
董事、高级管理人员不得兼任监事。
3、重大事项的管理
  (1)国有独资企业、国有独资公司
      ① 进行重大投资、为他人提供大额担保、转让重大财产、进行大额捐赠(4条):由董事会或企业负责人集体讨论决定
      ② 增加或减少注册资本、发行债券、分配利润(3条):由履行出资人职责的机构决定(国资委)
③   合并、分立、解散、申请破产、改制(5条):
A、   一般的国有独资企业、国有独资公司:由履行出资人职责的机构决定
B、   重要的国有独资企业、国有独资公司:报请本级人民政府批准
  (2)国有资本控股公司
      重要的国有资本控股公司的合并、分立、解散、申请破产、改制、报请本级人民政府批准。
4、国家出资企业改制的形式
(1) 国有独资企业改为国有独资公司;
(2) 国有独资企业、国有独资公司改为国有资本控股公司或者非国有资本控股公司;
(3) 国有资本控股公司改为非国有资本控股公司。
5、未经履行出资人职责的机构同意,国有独资企业、国有独资公司不得有下列行为:
与关联方订立财产转让、借款的协议;
为关联方提供担保;
与关联方共同出资设立企业,或者向董事、监事、高级管理人员或者其近亲属所有或者实际控制的企业投资。
6、企业国有资本经营预算按年度单独编制,纳入本级人民政府预算,报本级人民代表大会批准。其预算支出按照当年预算收入规模安排,不列赤字。(P422、判断)
7、国有独资企业、国有独资公司、国有资本控股公司的董事、监事、高级管理人员违反法律规定,造成国有资产重大损失,被免职的,自免职之日起5年内不得担任上述三类公司的董事、监事、高级管理人员。
造成国有资产特别重大损失,或者因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序被判处刑罚的,终身不得担任上述三类公司董事、监事、高级管理人员。
8、经常项目外汇收入,可以(并非必须)按照国家有关规定保留或卖给经营结汇、售汇业务的金融机构。(P425、判断)
9、依法终止的外商投资企业,按照国家有关规定进行清算、纳税后,属于外方投资者所有的人民币,可以向经营结汇、售汇业务的金融机构购汇汇出。(P426、判断)
10、滥用市场支配地位的行为
滥用市场支配地位行为,是指具有市场支配地位的经营者利用其市场支配地位所实施的妨碍竞争的行为。这是一种重要、常见的垄断行为之一。滥用市场支配地位行为主要有:
(1) 垄断高价和垄断低价。即具有市场支配地位的经营者,以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品的行为。电信、邮政、电力、交通、城市自来水、管道燃气等自然垄断行业的经营者易于实施垄断高价和垄断低价行为。
(2) 掠夺性定价。即具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,以低于成本的价格销售商品的行为。这里所称的正当理由,包括销售鲜活商品、季节性降价、处理积压商品、转产或歇业及其他有正当理由的情形。成本的标准,要有具体标准和会计人员的核定。
(3) 拒绝交易。即具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,拒绝与交易相对方进行交易的行为。拒绝交易的目的往往是为了排除竞争对手,或者推高价格、牟取暴利。
(4) 独家交易。即具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的行为。独家交易,会损害交易相对方、竞争对手的合法权益。
(5) 搭售。即具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,在销售其市场份额高的商品和服务时,搭配销售其市场份额低的商品和服务的行为。著名的搭售案如微软在20世纪90年代搭售IE的案件。
(6) 差别待遇。即具有市场支配地位的经营者,没有正当理由,对条件相同的交易相对人设定不同的交易价格等交易条件的行为。差别待遇,会导致排除竞争对手、牟取垄断暴利。
11、横向垄断协议行为:
  (1)固定价格
  (2)划分市场
  (3)联合抵制
  (4)不当技术联合
  纵向垄断协议行为:
(1)固定转售价格
(2)限定转售最低价格
12、垄断协议行为的豁免(P433)
在实际生活中,部分垄断协议行为有利有弊,并且可能利大于弊,因此,经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的,可以免于处罚:
(1) 为改进技术、研究开发新产品的;
(2) 为提高产品质量、降低成本、提高效率,统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;
(3) 为提高中小经营者经营效率,增强中小经营者竞争力的;
(4) 为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;
(5) 因经济不景气,为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;
(6) 为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;
(7) 法律和国务院规定的其他情形。
13、经营者集中行为的申报许可的实体条件:
(1)参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;
(2)参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币,并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。营业额的计算,应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况。
14、行政性垄断的表现(P435)
  (1)行政性强制交易
  (2)行政性限制市场准入:
① 对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准,或者规定歧视性价格;
② 对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准,或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施,限制外地商品进入本地市场;
③ 采取专门针对外地商品的行政许可,限制外地商品进入本地市场;
④ 设置关卡或者采取其他手段,阻碍外地商品进入或者本地商品运出;
⑤ 滥用行政权力,以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式,排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动;
⑥ 妨碍商品和服务在地区之间自由流通的其他行为。
  (3)行政性强制经营者限制竞争。
15、经营者违反《反垄断法》规定,达成并实施垄断协议的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的,可以处50万元以下的罚款。
16、仿冒行为的表现。我国《反不正当竞争法》禁止以下四种仿冒行为:
(1)假冒他人的注册商标;
(2)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、中黄,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;
(3)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;
(4)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示。
17、经营者采用抽奖式的附奖销售的,最高奖的金额不得超过5000元
18、政府定价的范围
根据《价格法》的规定,下列商品和服务价格,政府在必要时可以实行政府指导价或者政府定价:
(1) 与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格;
(2) 资源稀缺的少数商品价格;
(3) 自然垄断经营的商品价格;
(4) 重要的公用事业价格;
(5) 重要的公益性服务价格。
19、省、自治区、直辖市人民政府以下各级地方人民政府不得指定定价目录。(P445、判断)
20、P446、例8:解析
21、人大监督法律体系——监督职权(P450、例9)
各级人大的预算管理职权,包括:
(1) 审查权。即有权审查本级总预算草案及本级总预算执行情况的报告。
(2) 批准权。即有权批准本级预算和本级预算执行情况的报告。
(3) 变更撤销权。即有权撤销或者改变本级人大常委会关于预算、决算的不适当的决议,县级以上地方各级人大还有权撤销本级政府关于预算、决算的不适当的决定和命令。
此外,设立预算的乡、民族乡、镇,由于不设立人大常委会,因而其人大的预算管理职权不仅包括上述的审查权、批准权和撤销权,而且还包括一般由人大常委会行使的监督权,即有权监督本级预算的执行。
各级人大常委会的预算管理职权,包括:
(1) 监督权。即有权监督本级总预算的执行。
(2) 审批权。即有权审批本级预算的调整方案以及本级政府的决算。
(3) 撤销权。全国人大常委会有权撤销国务院和省级人大及其常委会制定的同宪法、法律相抵触的关于预算、决算的行政法规、决定和命令,以及地方性法规和决议;地方人大常委会有权撤销本级政府和下一级人大及其常委会关于预算、决算的不适当的决定、命令和决议。
22、违反国家财政收入管理规定的行为:(P453)
  (1)违规设立财政收入项目
  (2)违规擅自改变财政收入项目的范围
  (3)对已明令取消、暂停执行或降低标准的财政收入项目,仍然按照原项目标准征收或变换名称予以收取的行为
  (4)违反规定缓收、不收财政收入的行为
  (5)将预算收入转为预算外收入的行为
  (6)其他违反国家财政收入管理规定的行为。
23、违反规定使用、骗取财政资金的行为:(P455)
(1) 国家机关骗取财政资金的行为,例如,虚增财政支出数、多领财政资金;虚报人员数目、多得财政人员经费,等等。
(2) 国家机关截留挪用财政资金行为,例如,截留应拨财政资金,挪作他用;挪用事业经费,补充行政经费不足,等等。
(3) 滞留应当下拨的财政资金的行为,例如,批复预算不及时,滞留下拨财政资金;向具体用款单位拨款不及时,滞留财政资金,等等。
(4) 扩大财政资金开支范围,提高财政资金开支标准的行为,例如,向非预算单位拨付财政资金,扩大财政资金支出范围,等等。
24、违反国家规定擅自提供担保的行为,包括以下四类:
(1) 国家机关以自身使用或占有的土地向外提供担保的行为。
(2) 国家机关以其固定资产向外提供担保的行为。
(3) 国家机关以其行政性收费项目向外提供担保。
(4) 地方政府以财政收入向外提供担保。
25、公款私存对应的法律责任(P460)
(1)单位和个人有上述违反财务管理规定,私存私放财政资金或其他公款的,责令改正,调整有关会计账目,追回私存私放的资金,没收违法所得。对单位处3 000元以上5万元以下罚款。
(2)直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款
属于国家公务员的,还应当给予记大过处分;情节严重的,给予降级或者撤职处分。
26、根据《条例》的规定,财政执法主体包括以下三类:
(1) 县级以上人民政府财政部门及审计机关;
(2) 省级以上人民政府财政部门的派出机构,审计机关的派出机构;
(3) 监察机关及其派出机构。
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